MB 정권 출범 이후,

국가인권위를 말하다

-현병철 위원장 취임 1년, 국가인권위 활동 평가 토론회-

∥날짜: 2010년 7월 14일(수) 오후2시

∥장소: 국가인권위원회 배움터

∥주최: 국가인권위 제자리찾기 공동행동

‘MB 정권 출범 이후, 국가인권위를 말하다’

- 현병철 위원장 취임 1년, 국가인권위 활동 평가 토론회 -

□ 일시

- 날짜: 2010년 7월 14일(수) 2시-6시

- 장소: 인권위 11층 배움터

□ 토론회 내용

1부 현병철 1년, 국가인권위 활동 평가

발제 1. 인권위 활동에 대한 평가- 표현의 자유를 중심으로

(발제 : 박주민/ 민주사회를위한변호사모임 변호사)

발제 2. 현병철 취임 이후 독립성과 민주적 운영에 대한 평가

(발제 :  명숙/ 인권운동사랑방, 국가인권위 제자리찾기 공동행동 활동가)

발제 3. 민주적 인선절차 마련을 위한 제도 개선

(발제:  홍성수/ 숙명여자대학교 법과대학 교수)

2부 종합 토론

- 정태욱 (국가인권위 독립성수호를 위한 교수모임, 인하대 법학전문대학원 교수)

- 이성훈 (한국인권재단 상임이사, 前 국가인권위 정책본부장)

- 김형완 (국가인권위원회 인권정책과장)

- 조영호 (국가인건위원회 홍보협력과장)

발제1

국가인권위원회와 표현의 자유

박주민 변호사 (민주사회를 위한 변호사모임)

이 글은 최근 많은 논란이 되고 있거나 되었던 사건들 중 아래와 같이 국가인권위원회가 입장을 표명하지 못했던 사건들을 중심으로 국가인권위원회가 최근 표현의 자유에 관하여 어떠한 역할을 했는지 등에 대해 살피기로 한다.

박원순 변호사에 대한 국가의 손해배상청구사건(이하 "사건1")

PD수첩제작진에 대한 명예훼손 형사사건(이하 "사건2")

야간시위에 대한 위헌법률심판제청사건(이하 "사건3")

1. 국가인권위원회의 역할

국가인권위원회는 인권문제를 전담하는 독립적인 국가기관이다. 국가인권위원회가 담당하는 주요한 역할은 아래와 같다.

국가인권위원회, 연간보고서(2002)

￭국제인권규범의 국내적 실행, 즉 인권관련 ‘준 국제기구’로서의 역할

국가인권위원회법 제2조는 인권을 헌법 및 법률에서 보장하거나 대한민국이 가입, 비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리라고 정의하고 있다.

￭기존 권력기관을 견제, 감시할 수 있도록 입법, 행정, 사법부 어디에도 속하지 않는 독립적인 인권전담 기관으로서의 역할

￭인권사각지대를 조명하고 인권침해를 예방할 수 있는 ‘인권옹호자’ 및 ‘인권감시자’의 역할

￭국민들의 인권의식을 성숙시키는 기구로서의 역할

2. 국가인권위원회와 사법부

사법부가 행하는 재판기능은 아래와 같은 역할을 담당한다.

사회의 분쟁을 해결하고, 이를 통해 사회의 통합력을 높이는 역할

인권을 보호하고 기본권을 신장시키는 역할

사회에 적용되는 구체적인 룰을 만드는 역할

위의 모든 기능이 재판을 통해 이루어지기에 재판은 중립적이고, 객관적으로 이루어질 수 있어야 한다.

이를 위해 헌법 제103조는 법관으로 하여금 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하도록 규정하고 있다. 이러한 헌법의 규정으로부터 법관은 국회(국회의 국정감사나 조사도 계속 중인 소송사건을 대상으로 할 수 없음), 행정부 등으로부터의 간섭이나 지시받음이 없이 독립하여 재판하여야 한다는 원칙이 도출된다.

그럼에도 불구하고 국가인권위원회법은 국가인권위원회로 하여금 다음 두 가지 경우에는 법원의 담당재판부나 헌법재판소에 법률상 사항(두번째 경우에는 사실상 사항도 포함)에 대한 의견을 제출할 수 있도록 규정하고 있다(동법 제28조).

.인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판이 계속중인 경우

국가인권위원회가 국가인권위원회법 제4장에 따라 인권침해 및 차별행위에   대한 조사를 하고 있는 사건이 재판 계속중인 경우

이는 국가인권위원회가 ‘모든 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보호하고 그 수준을 향상시킴으로써 인간으로서의 존엄과 가치를 구현하고 민주적 기본질서 확립에 이바지함을목적’으로 하고 있고, 이러한 목적이 사법부가 행하는 재판기능의 목적에 부합하기 때문이다.

국가인권위원회가 제출하는 의견은 특별한 학식, 경험이 있는 제3자의 보고로서 일종의 ‘감정’이다. 법원이 국가인권위원회에게 의견제출을 요청하는 감정촉탁으로 볼 수 있다(민사소송법 제341조, 형사소송법 제179조의2). 그러나 감정의무가 있는 감정과는 달리 국가인권위원회의 의견제출은 재량이다. 법원은 국가인권위원회의 의견을 증거로서 사용할 수 있다. 다만, 자유심증주의의 원칙상 법관과 헌법재판관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 재판하며 국가인권위원회의 의견에 기속되지 않는다. 또한 국가인권위원회는 법원 등의 요청이 없더라도 의견을 제출할 수 있다. 이는 적법한 국가인권위원회의 권한이며 재판에 대한 부당한 간섭이 아니다.

3. 각 사건들의 내용적 검토

가. 사건1

(1) 사건의 경위 및 국가인권위원회의 입장

국가(대한민국)는 2009. 9. 11. 서울중앙지방법원에 ‘희망제작소’ 상임이사인 시민운동가 박원순의 국정원 민간사찰 폭로 인터뷰 사건과 관련, 박원순을 상대로 하여 명예훼손을 이유로 한 손해배상청구소송을 제기하였다. 국가인권위원회는 위 사건에 대하여 입장을 표명하고자 하였으나 진행 중인 사건에 의견을 제시하는 것은 재판의 독립을 침해할 수 있다는 등의 이유로 입장표명을 하지 않기로 결정했다.

(2) 이 사건의 내용적 쟁점

이 사건의 내용적 쟁점은 국가가 국민을 상대로 명예를 가지는지와 국가가 자신에 대해 비판을 행한 국민을 상대로 손해배상을 청구하는 것이 타당한지 등이다. 아래에서는 이에 대해 구체적으로 살피도록 하겠다.

(가) 국가가 국민을 상대로 명예를 가지는지

이 사건은 한 개인의 명예가 다른 개인에 의하여 훼손되는 통상적인 경우가 아니라 국가의 명예가 국민인 한 개인에 의하여 훼손되었다는 것이다. 따라서 이 사건에서는 국가가 국민을 상대로 하여 명예와 그 훼손을 주장할 수 있는지가 문제될 수 있다. 만약 국가가 국민을 상대로 하여 주장할 수 있는 명예를 가지고 있지 않다면 처음부터 이 사건 소제기는 각하되거나, 위법성 조각여부를 따지지 않고 바로 기각되어야 하기 때문이다.

따라서 이하에서는 국가가 국민을 상대로 하여 명예를 주장할 수 있는지에 대해서 1)국가가 국민과 독립된 존재-법인-으로서 인정되고, 그로서의 명예를 주장할 수 있는지와 2)국가가 국민을 상대로 한 기본권을 향유할 수 있는지를 통해서 살피도록 하겠다.

1) 국가 법인성 및 그로부터 인정되는 명예의 존부

명예훼손의 법익은 외부적 명예 즉 명예주체에 대한 사회적 평가라고 보는 것이 일반적이다. 그리고 법인도 그 고유한 사회적 평가를 가지고 있으므로 이러한 사회적 평가의 저하는 명예훼손을 성립시킨다고 이해되어 오고 있다. 또한 법인격 없는 단체도 사회적 단체로 독립하여 활동하는 이상 고유의 사회적 평가를 갖고 있는 것이기 때문에 이 한도에서는 인격적 제권리를 향유한다고 하고 있다. 헌법재판소는 민법 제764조의 “명예회복에 적당한 처분”에 사죄광고가 포함되는지가 문제된 사건에서 법인의 인격권을 긍정한 바 있다. 대법원도 “민법 제764조에서 말하는 명예라 함은 사람의 품성, 덕행, 명예, 신용 등 세상으로부터 받는 객관적인 평가를 말하는 것이고 특히 법인의 경우에는 그 사회적 명예, 신용을 가리키는 데 다름없는 것으로 명예를 훼손한다는 것은 그 사회적 평가를 침해하는 것을 말하고 이와 같은 법인의 명예가 훼손된 경우에 그 법인은 상대방에 대하여 불법행위로 인한 손해배상과 함께 명예 회복에 적당한 처분을 청구할 수 있고, 종중과 같이 소송상 당사자능력이 있는 비법인사단 역시 마찬가지이다.”라고 판시하고 있다. 이러한 전제하에, 대법원은 법인에 대한 명예훼손이 불법행위를 구성하기 위해서는 “법인의 목적사업 수행에 영향을 미칠 정도로 법인의 사회적 명성, 신용을 훼손하여 법인의 사회적 평가가 침해”될 것을 요구하고 있다.

대법원 1999. 10. 8 선고 98다40077 판결.

주석민법 채권각칙 (7), 한국사법행정학회(편집대표 박준서), 박철우 집필편, 66면.

위의 책 66-67면.

헌재 1991. 4. 1 선고 89헌마160 결정은 사죄광고의 강제가 “우리 헌법이 보호하고자 하는 정신적 기본권의 하나인 양심의 자유의 제약(법인의 경우라면 그 대표자에게 양심표명의 강제를 요구하는 결과가 된다)이라고 보지 않을 수 없다”고 하면서 “사죄광고 과정에서는 자연인이든 법인이든 인격의 자유로운 발현을 위해 보호받아야 할 인격권이 무시되고 국가에 의한 인격의 외형적 변형이 초래되어 인격형성에 분열이 필연적으로 수반되게 된다. 이러한 의미에서 사죄광고제도는 헌법에서 보장된 인격의 존엄과 가치 및 그를 바탕으로 하는 인격권에 큰 위해도 된다고 볼 것”이라고 판시한 바 있다.

대법원 1997. 10. 24 선고 96다17851 판결.

대법원 1999. 10. 22 선고 98다6381 판결.

하급심 판결 가운데 이와 같은 법인의 명예에 대한 법리를 적용하여 국가에 대한 명예훼손이 성립할 수 있다고 본 경우가 있다. 서울중앙지방법원은 조선일보사가 2005년 7월경 ‘안기부X파일’로 거론되고 있던 도청자료가 담긴 CD에 대하여 국정원의 공식적인 발표와는 달리 국정원이 그 도청자료에 대하여 성문분석을 하는 등으로 그 내용을 미리 파악하고 있었다고 보도한 기사에 관해, 대한민국과 국정원의 직원들이 명예훼손을 이유로 한 손해배상 및 정정보도를 구한 사건에서, 이러한 보도는 “독자들로 하여금 국정원이 이 사건 도청자료와 관련된 사실을 은폐하였다는 인상을 갖게 하였다 할 것인바, 이는 국정원의 사회적 평가를 저해하는 내용이라 할 것이고, 따라서 국정원을 하부기관으로 두고 있는 원고 대한민국의 명예가 훼손되었다 할 것”이라고 판시하였습니다(그러나 위법성이 조각되었다고 보아 결국 원고들의 손해배상청구 및 정정보도청구를 기각하였다). 또한 국가가 명예훼손의 주체가 될 수 없다는 취지의 주장에 대하여, “자연인 이외의 법인 기타 단체나 재단 등도 명예의 주체가 될 수 있으므로 위 주장은 이유 없다”라고 하였습니다. 이는 법인 등 단체의 명예훼손 소송이 인정되는 것과 같은 맥락에서 국가의 명예훼손을 이유로 소송을 제기할 수 있다는 취지이다.

서울중앙지법 2008. 11. 26 선고 2006가합91440 판결.

그러나 국가를 국민과 구별되는 공법인이라고 할 수는 없습니다. 왜냐하면 국가가 국민과 구별되는 공법인이라는 것은 국가가 국민과 상관없이 스스로 활동목적을 부여하고 스스로 창설한 존재란 의미가 되기 때문이다. 이는 우리 헌법이 국가를 국민들의 헌법적 통합체 또는 국민이 창설한 존재로 보고 있음에 정면으로 반하는 것이다. 이렇게 국가는 국민들의 헌법적 통합체이자 국민들이 창설한 존재이므로, 국가에 대한 국민의 평가란 곧 사회 공동체의 사회 공동체 스스로에 대한 평가라고도 볼 수 있다. 따라서 국민의 통합체인 국가가 국민에게 주장할 수 있는, 인격권으로서의 고유한 평가-명예-를 가진다고 볼 수 없습니다.

김종철, “대한민국의 헌법적 지위와 명예”; 대한민국은 헌법적 공동체 그 자체이다. 헌법 제1조에서 대한민국의 국가형태를 민주공화국으로 선언한 것은 일정한 영토(헌법 제3조)를 가지고 그 구성원의 자격을 가진 자인 국민(헌법 제2조)을 중심으로 주권에 기초(헌법 제1조 제2항)한 헌법적 통일체를 형성한 것임을 선언하는 의미가 있다. 따라서 대한민국을 헌법공동체인 법적 지위를 가지는 것으로 인식할 수 있다. 헌법공동체로서의 대한민국은 대외적으로 침략전쟁을 부인하고 국제평화의 유지에 노력(헌법 제5조)하며 대내적으로 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 추진하는 이념적 지향성(헌법 제4조)을 가지고 있다. 또한 헌법상 이러한 지위에 해당하는 대한민국을 국가로 표현하는 경우로는 원수인 대통령에 의해 대표되는 경우의 국가(헌법 제66조 제1항), 안전보장이나 보위의 대상으로서의 국가(헌법 제37조 제2항, 제66조 제2항, 제69조, 제72조, 제76조, 제77조, 제91조, 제109조)를 들 수 있다.

설사 국가를 법인 혹은 국민 개개인과 구별되는 이념적 통일체를 기관으로 하는 법적 주체로 인식한다고 하더라도, 이 경우 국민은 국가기관과 특별한 내재적 관계를 가지게 된다. 전체로서의 국민은 주권자로서 국민대표기관을 비롯한 국가기관에게 권력을 위임하게 되므로 위임된 권력의 행사에 대해 감독할 지위에 있게 된다. 이러한 위임 및 감독의 관계에서는 전체 국민의 이익을 위한다는 것 이외에 감독되는 지위에 있는 국가의 독자적 이익이란 있을 수 없게 된다. 따라서 국가는 국민을 대상으로 지켜야 할 명예라는 것을 가질 수가 없게 되는 것이다.

다시 말하면, 명예란 독립된 법인격의 품성, 덕행, 신용 등 사회 공동체로부터 받는 객관적 평가인데, 국가란 전체로서의 주권자인 국민을 기반으로 하고, 국민의 권한을 위임받아 행사하며, 국민의 기본권을 수호하고, 국민의 감독을 받는 위치에 있을 뿐인 자이므로 사회 공동체로부터 받는 평가인 “명예”를 가질 수 없습니다.

이렇기에 국가에 대한 명예훼손 문제를 다루고 있는 국내 문헌 가운데에서도 국가가 국민의 표현행위에 의한 명예훼손의 피해자가 될 수 있다고 해석한 경우는 찾기 어렵습니다. 이들 문헌은 “국가나 지방자치단체의 경우 국민에 의하여 권한을 위임받은 단체”라는 점을 근거를 들거나 “국가기관은 인격권의 주체라고 할 수도 없고, ‘개인적 명예’를 가지는 것도 아니기 때문에 국가기관에 대한 명예훼손은 인정되지 아니하는 것이 원칙이다”라고 하다.

김재협, “피해자의 특정”, 「언론관계소송」(편집대표 한위수), 한국사법행정학회(2007), 65면은 “국가나 지방자치단체의 경우 국민에 의하여 권한을 위임받은 단체이므로, 국민의 표현행위에 대한 명예훼손의 피해자가 될 수 없다는 것이 통설적인 견해이다”라고 하고 있다.

박용상, 명예훼손법, 현암사(2008), 61면은 “국가기관은 인격권의 주체라고 할 수도 없고, ‘개인적 명예’를 가지는 것도 아니기 때문에 국가기관에 대한 명예훼손은 인정되지 아니하는 것이 원칙이다”라고 한다.

이와 같이 국가에게 고유한 인격권이 인정되지 않는다는 결론은 국가의 헌법상 기본권을 인정하지 않는 헌법적 법리로도 뒷받침된다. 이에 대해서는 아래에서 항을 달리하여 살펴보겠다.

2) 국가의 기본권 주체성 및 그로부터 인정되는 명예유무

인격권은 헌법상 기본권의 하나로 인정되고 있으므로, 국가가 헌법상 인격권을 가지는지의 문제는 넓게는 국가가 기본권을 가지는지의 문제, 즉 헌법상 기본권 주체성의 문제와 관련이 있다고 생각된다. 오늘날 법인의 기본권 주체성은 일반적으로 인정되고 있으나 법인의 기본권 주체성을 인정하더라도 공법인이 기본권의 주체가 될 수 있는가에 대하여는 견해의 대립이 있다. 우리나라에서 공법인의 기본권 주체성을 다루는 문헌 가운데 이를 전면적으로 인정하거나 완전히 부정하는 견해는 찾을 수 없습니다. 공법인의 기본권주체성을 긍정하는 견해도 일정한 제한된 범위 내에서만 인정된다는 견해를 취하고 있으며, 부정하는 견해 역시 예외적으로 긍정되는 경우가 있음을 인정하고 있다. 공법인의 기본권 주체성에 관한 국내 문헌상의 논의를 요약하면 다음과 같다.

계희열 헌법학(중), 박영사(2007), 63면; 권영성, 앞의 책 318면; 김철수, 앞의 책 293면;  성낙인, 앞의 책 322면 등.

여기에서 공법인은 국가 · 지방자치단체와 “그 활동목적이 국가로부터 부여된 법인, 즉 공적 목적을 위하여 존재하는 법인”을 포함하는 광의의 의미로 사용하였다. 함인선, “공법인의 기본권주체성”, 헌법실무연구 3권(2002. 12) 131면은 “공법인이란 그 활동목적이 국가로부터 부여된 법인, 즉 공적 목적을 위하여 존재하는 법인이라고 일응 정의할 수 있다. 이러한 의미의 공법인은, 광의로는 국가 · 지방자치단체를 포함하여 公社 · 公團 등의 공공단체를 의미하나, 협의로는 국가 · 지방자치단체를 제외한 개념으로 사용된다”고 서술하고 있다.

ⅰ) 국가나 지방자치단체 등은 기본권의 수범자이지 기본권의 주체로서 그 소지자가 아니므로 원칙적으로 기본권의 주체가 될 수 없으나, 대학과 언론기관에 대하여 학문의 자유라든가 언론의 자유를 인정하는 경우와 같이 국가가 일정한 기본권의 실현에 이바지하도록 하기 위해 이를 설립하는 경우 그 범위 안에서 제한적으로 기본권주체성을 인정할 수 있다.

권영성, 앞의 책 320~321면; 김철수 앞의 책 283~284면, 성낙인 앞의 책 323면도 같은 취지. 성낙인 앞의 책 323면은 공법인이 예외적으로 기본권에 의하여 보호되는 생활영역에 속하거나, 자연인의 개인적 기본권의 실현에 이바지하거나, 조직법상 국가로부터 독립되어 있을 경우에는 그 기본권주체성을 인정할 수 있다고 한다. 권영성 앞의 책 319면은 Josef Isensee의 견해를 원용하여 헌법적 차원에서 기본권주체성이 인정되는 법인이라 함은 ① 의사결정과 활동에 있어 통일성을 가지는 「組織的 統一體」라야 하고, ② 당해 조직에 참여하는 자연인과의 관계에서 법적으로 「相對的 獨立性」을 유지하는 것이어야 하며 ③ 그 구성에 있어 「私的 自律」을 기초로 하는 조직이어야 한다고 하는데, 대부분의 공법인은 「私的 自治」에 기초한 자발적 단체가 아니므로 앞서 언급한 헌법적 법인개념의 징표를 충족하기가 곤란할 것이라고 한다. 그리고 일정한 징표를 갖춘 단체 그 자체에 대하여 그 구성원과 별도로 기본권주체성을 부여하는 것은 그러한 단체를 통하여 그에 소속한 구성원들의 기본권보장이 가능하고 또 유효하게 되며, 그럼으로써 우리 기본권체계의 핵심이라 할 인간의 존엄과 가치가 구현될 수 있을 것이라는 기대에 그 근거가 있다고 한다.  권영성, “「法人의 基本權主體性」에 관한 한 試論,” 서울대학교 법학 제35권 제1호, 서울대학교 법학연구소(1994), 106면.

ⅱ) 기본권은 방어권적 성질을 가지는 ‘주관적 공권’만이 아니고 ‘객관적 규범질서’인 동시에 ‘제도보장’으로서의 성격을 함께 가지고 있기 때문에 ‘객관적 규범질서’의 형성에 적극 참여함으로써 통화적 통합을 실현시킬 ‘의무’와 ‘책임’이 자연인에게뿐 아니라 법인에게도 인정되나, 국가와 지방자치단체는 그들이 가지는 통합기능적인 ‘책임’과 ‘의무’가 기본권주체로서의 ‘책임’과 ‘의무’를 훨씬 능가하기 때문에 절대로 사인을 상대로 그 효력을 주장할 수 없고, ‘공법인’ 대 ‘공법인’의 관계에서만 그 효력이 국한된다.

허영, 앞의 책, 244~245면.

헌법재판소는 국회노동위원회가 국정감사의 증인으로 출석을 요구받고도 출석하지 않은 신문사 대표이사를 고발하였으나 검사가 이를 불기소처분하자 그 불기소처분에 대하여 재판절차진술권(裁判節次陳述權) 및 평등권(平等權)을 침해(侵害)를 이유로 헌법소원청구를 한 사안에서, “기본권 보장규정인 헌법 제2장의 제목이 「국민의 권리와 의무」이고 그 제10조 내지 제39조에서 「모든 국민은 ……권리를 가진다」고 규정하고 있으므로 국민(또는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인과 사법인)만이 기본권의 주체라 할 것이다”라고 전제한 후, “국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 ‘수범자(Adressat)’이지 기본권의 주체로서 그 ‘소지자(Trager)’가 아니고 오히려 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 ‘책임’과 ‘의무’를 지니고 있는 지위에 있을 뿐이다. 그런데 청구인은 국회의 노동위원회로 그 일부조직인 상임위원회 가운데 하나에 해당하는 것으로 국가기관인 국회의 일부조직이므로 기본권의 주체가 될 수 없고 따라서 헌법소원을 제기할 수 있는 적격이 없다고 할 것”이라고 판시한 바 있다. 헌법재판소는 같은 근거로 지방교육위원회 교육위원, 지방자치단체 등의 기본권 주체성을 부인하였습니다. 그러나 헌법재판소는 1994년 서울대학교의 신입생선발입시안에 대한 헌법소원사건에서 “교육의 자주성이나 대학의 자율성은 헌법 제22조 제12항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 이는 대학에게 부여된 헌법상의 기본권이다”라고 하여 국립대학인 서울대학교의 기본권 주체성을 인정하는 판시를 한 바 있다. 또 축협중앙회의 해산 및 새로 설립되는 농협중앙회로의 통합 등을 규정하고 있는 농업협동조합법이 축협중앙회의 결사의 자유, 직업의 자유, 재산권 등을 침해한다는 이유로 제기된 헌법소원사건의 적법요건에 대한 판단에서 축협중앙회는 공법인성과 사법인성을 겸유한 특수한 법인으로서 기본권의 주체가 될 수 있다고 판시한 바 있다. 이와 같은 헌법재판소의 태도는 공법인은 기본권의 수범자이므로 원칙적으로 기본권 주체성이 부인되지만, 예외적인 한도에서 기본권의 주체가 될 수 있다고 보는 독일 연방헌법재판소의 입장과 궤를 같이 하고 있는 것으로 보인다.

헌재 1994. 12. 29 선고 93헌마120 결정.

헌재 1995. 9. 28 선고 92헌마23 · 86 결정.

헌재 2006. 2. 23 선고 2004헌바50 결정.

헌재 1992. 10. 1 선고 92헌마68 결정 등.

헌재 2000. 6. 1 선고 99헌마553 결정. 다만 예외적으로 공법인적 성질을 가지는 법인이 기본권의 주체가 되는 경우에도 그 공법인적 성격으로 인한 제한을 받지 않을 수 없다고 할 것이라고 보았다.

독일 기본법은 법인의 기본권 주체성을 인정하는 명문의 규정을 두고 있는데, 공법인에 대하여도 기본권 주체성을 인정할 수 있는지에 대하여 ⅰ) 위 각주의 규정을 근거로 이를 인정하는 견해 ⅱ) 기본권을 국가에 대한 방어권, 즉 주관적 공권으로 보아 부정하는 견해 ⅲ) 세분화되고 다양한 기준을 사용하여 기본권 주체성 인정 여부를 결정하는 견해들이 있다고 하다. 독일 연방헌법재판소는 전통적 입장에 입각하여 공법인의 기본권 주체성을 원칙적으로 부정하는 견해를 취하고 있는데, 그 논거를 요약하면 다음과 같다

1949년 독일기본법 제19조 제3항은 “기본권이 그 성질상 국내법인에게 적용될 수 있는 때에는 그들에게도 적용된다”고 규정하고 있다.

계희열, “공법인의 기본권주체성,” 공법논리의 현대적 과제: 房山丘秉朔博士停年紀念, 박영사(1991) 8~10면. 위 논문에서는 여러 가지 기준에 따라 공법인의 기본권 주체성 여부를 결정하는 독일의 학설로서, ⅰ) 법인이 행동하는 법형식을 기준으로 하여 법인이 고권적 행위를 할 때는 기본권주체성을 부인하고 다만 국고행위와 같은 사법적 형태로 활동하는 경우에만 공법인이 기본권의 주체가 될 수 있다는 견해 ⅱ) 조직법상 국가로부터 독립되어 있고 고유한 업무영역을 갖고 있는 법인들은 기본권의 주체가 된다는 견해 ⅲ) 법인이 공적 임무를 수행하는 경우 기본권의 주체가 될 수 없으나, 공법인이 개인적 이익을 결합하고 그들의 이익을 대변하는 담당자로서 국가적 형태로 나타나는 공동이익에 대항하는 경우 기본권의 주체가 될 수 있다는 견해 ⅳ) 공법인이 다른 공법인에 대해 전형적인 기본권관계인 복종의 관계가 성립되는 경우, 즉 공법인이 사인처럼 다른 공법인의 지배하에 있는 경우 기본권의 주체가 될 수 있으나, 공법인이 국가와 지시 · 감독관계를 갖는 경우에는 기본권의 주체가 될 수 없다는 견해를 소개하고 있다.

BVerfGE 21, 362ff; 계희열, 앞의 글 11~13면에서 재인용. 독일의 공법인의 기본권 주체성을 부인하는 전통적인 견해는 국가와 사회의 구별과 분리를 기초로 하여 기본권을 국가에 대한 방어권으로 보며, 이 경우 국가인 공법인은 기본권의 수범자가 될 뿐이라고 한다. 즉 국가와 공법인은 동시에 기본권의 수범자와 주체가 될 수 없으므로 이를 혼동 또는 동일시하는 混同論據 또는 同一性論據는 따라서 옳지 못하다는 것이다. 또한 이러한 관점에서 볼 때 모든 공법인은 형식상 독립되어 있어도 이들은 모두 국가이며 개별 공법인은 결국 국가의 일부에 지나지 않는다고 한다. 즉 모든 공법인의 배후에는 통일적 국가가 있다고 한다. 공법인에 의한 행정은 결국 간접적 국가행정이 되는데, 하나의 공법인 내에 있는 여러 개별기관 상호간에 있어서와 마찬가지로 공법인 상호간의 관계에 있어서는 순수한 권리의 문제, 더욱이 기본권의 문제란 존재할 수 없고 넓은 의미의 ‘권한’의 문제만이 있을 수 있다고 한다. 이 국가의 통일성 논가는 19세기에 유래하는 것으로서 법인의 불투과성 이론에 근거하고 있다고 한다. 계희열, 앞의 글 10~11면.

ⅰ) 기본권 제19조 제3항은 법인에 관하여 규정하고 있을 뿐이지 공법인과 사법인에게 동등한 지위를 부여하도록 규정하고 있지는 않다. 기본권의 가치체계는 자연인으로서의 개별인간의 존엄과 자유에 그 기초를 두고 있다. 법인을 기본권의 보호영역에 포함시키는 것은 법인의 형성과 활동이 자연인의 자유로운 발현의 표현일 때, 특히 법인의 배후에 있는 인간에게 그 기본권을 귀속시킬 필요와 의미가 있을 때이다.

ⅱ) 국가는 기본권의 수범자이다. 기본권의 수범자인 국가가 동시에 기본권의 주체가 될 수 없다. 이는 국가가 직접 전면에 나타날 때만이 아니라 국가가 독자적 법형식을 가지고 그 임무를 수행할 때에도 원칙적으로 같다. 국가의 전체적 高權構造 내에서 주관적 공권으로서의 기본권이란 있을 수 없다.

ⅲ) 국가행정을 간접적으로 담당하는 다양한 기관 상호간의 관계에서 공권력의 행사가 문제될 수 있다고 하더라도 결과는 달라지지 않는다. 하나의 고권담당자가 다른 고권담당자의 기능이나 재산을 침해하거나 간섭하는 경우를 생각해볼 수 있으나, 이는 실질적으로 넓은 의미에서의 권한분쟁과 국가권력의 적절하고 합목적적인 분배와 관할권 상호간의 한계의 문제이다. 이러한 관계를 규정하거나 분쟁을 해결하는 것은 기본권이 아닌 헌법상 조직규정 및 관련 법률규정과 행정규정들이며, 이를 위해서는 특별한 재판절차가 규정되어 있다.

ⅳ) 기본권이 주관적 공권으로서의 의미 외에 객관적 규범으로서 가치체계로서의 의미를 가진다고 하더라도, 기본권은 공동체 내의 자유로운 인격의 발현과 존엄성에 관계되는 것이므로 공법인 상호간의 관계에서 기본권이 적용될 수 있다고 볼 수 없다. 공법인을 기본권 주체로서 인격화하는 것은 기본권 본래의 의의를 말살하고 보호작용을 무력하게 만들 수 있다.

ⅴ) 공무담당자인 공법인에게 기본권주체성을 인정하게 될 경우 사회경제적 요구에 국가기관이 적응하는 것을 어렵게 만들고 국가적 임무수행이 어려워질 수 있다. 예컨대 공법인에 대한 기능영역이나 재산을 침해하는 변경을 가하는 경우, 입법부와 행정부는 이들 공법인이 그와 같은 변경에 대하여 헌법소원으로 방어할 수 있다는 점을 고려하여야 한다.

ⅵ) 과거 판결들 가운데 공법인에게 헌법소원을 인정하였던 경우는 형식상으로도 기본법 제19조가 규정하는 기본권에 속하지 않고, 내용적으로도 개인의 권리를 보장하는 기본권이 아니라 소송절차에 대한 객관적 원칙들로서 소송법에 따라 당사자 능력이 있는 자에게 모두 적용되는 것이므로, 위와 같은 과거 판결들이 공법인의 기본권을 부정하는 이상의 견해와 배치되지 않는다.

국가가 헌법상 인격권(명예)을 가지는지의 문제에도 국가의 기본권 주체성에 관한 이상의 논의를 적용할 수 있을 것이다. 우선 기본권을 국가에 대한 방어권으로 보고 국가를 기본권의 수범자일 뿐 기본권의 주체가 될 수 없다고 보는 전통적인 견해에 따르면 국가는 기본권으로서의 인격권, 명예의 주체가 될 수 없습니다. 국가 스스로 사인에게 명예를 주장하는 것은 공법인이 예외적으로 기본권의 주체가 되는 경우, 즉 자연인의 개인적 기본권의 실현에 이바지하는 경우에 해당하지도 않습니다. 또 기본권이 그 ‘객관적 규범질서’ 및 ‘제도보장’으로서의 성격 때문에 법인에게도 인정되어야 한다는 견해에 따르더라도 국가가 사인에 대하여 그 효력을 주장할 수는 없는 것이고, 따라서 국가가 사인을 상대로 인격권으로서의 명예를 주장할 수 없다는 결론에 이르게 된다.

위에서 설명한 독일 연방재판소의 견해도 기본권에 관한 전통적인 입장에 따라 공법인의 기본권 주체성을 부인하는 근거를 잘 설명하고 있다. 기본권이란 공동체 내의 자유로운 인격의 발현과 존엄성에 관계되는 것이다. 법인을 기본권 보호영역에 포함시키는 것은 법인의 형성과 활동이 자연인의 자유로운 발현의 표현일 때, 특히 법인의 배후에 있는 인간에게 그 기본권을 귀속시킬 필요와 의미가 있을 때이다. 그럼에도 불구하고 기본권 수범자인 국가가 기본권 소지자인 국민에 대하여 기본권을 주장하는 것은 모순된 일일 것이다. 물론 국가기관이 다른 국가기관의 기능이나 재산을 침해하는 경우가 있을 수 있으나, 이는 기본권 침해의 문제가 아니라, 권한 쟁의 기타 국가권력의 적절하고 합목적적인 분배에 관한 문제라고 보아야 하다. 또한 국가의 기본권 주체성을 인정할 경우 국가기능을 조정하거나 변경하는 내용의 제한이 기본권 제한 문제로 해석될 여지가 있는데, 이는 국가기능의 효율적 조정을 어렵게 할 수 있다는 점에서도 바람직하지 않습니다. 이와 같은 논거에서 국가의 기본권 주체성은 인정될 수 없고, 따라서 헌법 제10조를 근거로 인정되는 일반적 인격권 및 그 구체적인 내용 가운데 하나인 “명예”를 가진다고 볼 수 없을 것이다.

나아가 이러한 논의를 민사상 명예훼손 소송에 적용할 경우, 전보되어야 할 피해로서 국가의 인격권 침해도 인정할 수 없다는 결론에 이르게 된다.

3) 국가가 추구할 수 있는 권리

위와 같이 판단할 경우 국가가 그 동안 명예훼손을 주장하며 달성하려는 공익은 무엇인지가 문제될 수 있다. 이는 인격권으로서의 명예라기보다는 국가 기능의 수행에 있어서 사회적 신뢰를 얻거나 유지할 국가의 이익-이를 공익이라고 부를 수도 있을 것이다-이라고 봄이 정확할 것이다. 따라서 국가는 이와 같은 국가의 이익을 보호할 필요가 있는 경우 그에 적합한 방법으로 언론의 자유를 제한할 수 있을 뿐이라고 보아야 하다.

대법원은 국정홍보처가 언론사를 상대로 제기한 반론보도심판청구사건에서, 舊 「정기간행물의 등록 등에 관한 법률」제16조 제7항 중 국가·지방자치단체의 반론보도 청구권을 인정한 부분이 위헌이 아니라는 판단을 하면서 다음과 같이 판시한 바 있다.

대법원 2006. 2. 10 선고 2002다49040 판결.

“국가와 지방자치단체는 기본권의 보장의무를 지는 수범자이지 그 향수 주체는 아니라고 할 것이며, 반론보도 청구권이 본래 우리 헌법 제10조, 제17조, 제21조 제1항, 제4항 등에서 연원한 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 그러나 기본권 보장의무를 지는 자라고 하여 기본권에서부터 우러나오는 모든 권리나 제도의 향수 주체가 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이며, 국가나 지방자치단체에게 그러한 지위를 인정하는 것이 위헌인지의 여부는 별개의 문제이다. 그런데 반론보도 청구권은 언론기관이 특정인의 일반적 인격권을 침해한 경우 피해를 받은 개인에게도 신속·적정하게 대등한 방어수단을 마련해 준다고 하는 인격권 보장의 요청과 함께 진실 발견과 올바른 여론 형성을 위한 제도로서의 언론보장이라는 헌법적 근거를 가지는 것이다. 위와 같은 반론보도 청구권의 취지에 비추어 볼 때, 국가나 지방자치단체로서도 그들에게 주어진 헌법 및 법령상의 과제와 기능을 수행함에 있어서 이에 대한 최소한의 사회적 승인 내지 신뢰를 필요로 하므로, 언론기관의 사실적 주장에 개별적 관련성을 가진 국가 등이 이에 대한 반론을 제공함으로써 자신에 대한 이러한 사회적 신뢰를 얻거나 유지하여야 할 공익이 있음을 부정할 수 없다.”

위 판결에서 대법원은 반론보도청구권이 인격권 보장의 요청과 함께 “진실 발견과 올바른 여론 형성을 위한 제도로서의 언론보장이라는 헌법적 근거를 가진 것”이라고 하면서, 국가나 지방자치단체도 그들에게 주어진 헌법 및 법령상의 과제와 기능을 수행함에 있어서 이에 대한 최소한의 사회적 승인 내지 신뢰를 필요로 하므로, 언론기관의 사실적 주장에 개별적 관련성을 가진 국가 등이 이에 대한 반론을 제공함으로써 “자신에 대한 이러한 사회적 신뢰를 얻거나 유지하여야 할 공익”이 있다고 하였습니다. 즉 국가 등은 국가 기능의 수행에 있어서 사회적 신뢰를 얻거나 유지할 공익을 위해 반론보도청구권을 가진다는 것이다.

결국 국가가 언론 자유에 대하여 일정한 제한을 가하는 것은 인격권 자체라기보다는 제도보장의 요청에 의한 것이고, 이러한 제도보장은 “국가 기능의 수행에 있어 최소한의 사회적 승인 내지 신뢰를 얻거나 유지하기 위한 공익”을 실현하기 위한 목적을 가진다는 취지로 해석된다. 이러한 제도보장 및 제도보장에 따른 권리는 기본권으로부터 흘러나올 수 있는 것이나, 제도보장에 따른 권리의 주체가 된다는 것이 곧 기본권의 주체가 되는 것을 의미한다고 할 수 없을 것이다.

4) ‘국가에 대한 신뢰’를 위한 수단

국가가 명예를 가지지 않아 명예훼손이라는 방법을 사용할 수 없다면 국가 또는 국가기관에 대한 사실의 적시, 특히 허위사실의 적시로 국가 기능의 수행에 대한 사회적 신뢰가 상실되는 위험에 어떻게 대처할 지가 문제될 수 있다. 국가는 국가기능에 대한 사회적 신뢰의 유지를 위한 제도적 장치를 둘 수 있으며, 그 예로 1)반론보도청구권 등의 제도적 보장이나 2)기타 국가 기능수행의 안전을 위한 입법과 같은 것들을 들 수 있을 것이다. 그러나 피해자의 개인적인 손해의 전보를 목적으로 하는 민사상 손해배상제도는 1)국가에 대한 신뢰라는 공익이 국가의 기본권이 아니고, 2)위 공익에 대한 저해를 낳았다고 해서 표현행위를 한 국민에게 손해배상을 청구하는 경우 국민의 표현행위를 위축시킬 수 있기에 언론의 자유를 제한하는 제도적 장치에 포함될 수 없다고 봅니다.

① 반론보도청구권 등의 제도적 보장

국가 · 지방자치단체, 기관 또는 단체의 장은 당해 업무에 대하여 그 기관 또는 단체를 대표하여 반론보도 및 정정보도(이하 ‘반론보도 등’)를 청구할 수 있다. 또 민사소송법상 당사자능력이 없는 기관이나 단체라도 하나의 생활단위를 구성하고 보도내용과 직접적인 이해관계가 있는 때에는 그 대표자가 반론보도 등을 청구할 수 있다. 이와 같이 국가나 지방자치단체에게 반론보도청구권을 부여하는 이유는 앞서 본 판결에서 대법원이 밝힌 바와 같이 국가기능의 수행에 있어 사회적 신뢰를 얻거나 유지하여야 할 공익때문이라고 할 수 있다. 또 당사자능력이 인정되지 않는 기관이나 단체에게도 반론보도 청구권을 인정하여 당사능력을 확대하는 이유에 대하여 위 대법원 판결은 ⅰ) 당사자능력이 인정되지 않는 기관이나 단체도 사회생활에서 하나의 활동 단위로 특정될 수 있고, 공 · 사법상의 권리 · 의무 귀속주체와 별개로 그 기관 · 단체가 언론보도의 대상이 되는 것이 일반적인 현실이라는 점, ⅱ) 이들 기관이나 단체도 자신에 대한 사회적 신뢰를 얻거나 유지하기 위하여 직접 반론보도 청구권을 행사할 공익과 필요성이 있다는 점, ⅲ) 그 기관이나 단체에 당사자능력을 부여하여 직접 반론보도 청구권을 행사하게 하는 편이 더 직접적이고 효율적이라는 점, ⅳ) 언론기관에 특별한 불이익이 없다는 점, ⅴ) 진실 발견과 올바른 여론 형성이라는 제도의 관점에서 본다면 기관이나 단체에게도 당사자능력을 부여할 합리성과 정당성이 긍정될 수 있다는 점을 들고 있다. 대법원은 이미 언급한 바와 같이 위 판결에서 국정홍보처가 반론보도청구를 할 수 있다고 보았습니다.

언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제16조 제3항, 제14조 제3항.

언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제16조 제3항, 제14조 제4항.

대법원 2006. 2. 10 선고 2002다49040 판결.

② 국가기능수행의 안전을 위한 법령의 제정

명예훼손은 사실 또는 허위사실의 유포로 명예를 훼손하는 것이다. 국가기능의 수행에 있어 사회적 신뢰가 상실되거나 상실될 위험이 초래되는 것도 사실의 유포 또는 허위사실의 유포의 경우로 나누어 생각해 볼 수 있다.

전자와 관련하여, 국가기능 및 안전보장을 위해 비밀유지가 필요한 경우 이를 누설하는 행위는 처벌의 대상이 된다. 형법 제127조는 공무 수행자인 공무원들에게 공무상 비밀누설금지 의무를 부과하고 이를 어길 경우 처벌하고 있다. 판례는 본죄가 “기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것”이라고 하고 있다.  또한 형법 제98조 제2항, 군형법 제13조 제2항, 국가보안법 제4조 제1항 제2호, 군사기밀보호법 제10조 내지 제15조 등은 국가기밀의 탐지 · 누설을 처벌하고 있다.

형법 제127조 (공무상비밀의 누설) 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 때에는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.

이러한 형사처벌에 의하여 보호되는 비밀은 공개행정의 원칙, 국민의 알권리의 최대한 보장과 관련하여 가급적 그 범위를 좁게 인정하여야 할 것이다. 박용상, 국가기밀법의 체계, 사법논집 제27집 법원행정처(1996), 536면; 주석형법 각칙 (1) 한국사법행정학회(편집대표 박재윤), 민병훈 집필편, 307면.  판례는 본조의 직무상 비밀은 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 한다고 보고 있다. 대법원 1996. 5. 10 선고 95도780 판결; 대법원 2003. 6. 13 선고 2001도1343 판결; 대법원 2003. 12. 26 선고 2002도7339 판결 등

대법원 1996. 5. 10 선고 95도780 판결 등.

헌법재판소는 군사상 기밀의 탐지 · 수집 · 누설 등을 처벌하는 군사기밀보호법상 처벌 규정의 위헌심판사건에서 “군사기밀의 범위는 국민의 표현의 자유 내지 알 권리의 대상영역을 최대한 넓혀줄 수 있도록 필요한 최소한도에 한정되어야 할 것이며 (...) 따라서 군사상기밀이 비공지의 사실로서 적법절차에 따라 군사기밀로서의 표지를 갖추고 그 누설이 국가의 안전보장에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치를 지닌 것으로 인정되는 경우에 한하여 적용”되는 한도에서 위 규정들이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 바 있다. 헌재 1992. 2. 25 선고 89헌가104 결정. 또 국가보안법상 국가기밀의 개념에 관하여도 “일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치를 지닌 사실, 물건 또는 지식이라고 한정해석하여야 한다고 판시한 바 있다.헌재 1997. 1. 16 선고 92헌바6 결정 등.

원래 국가 또는 공공기관의 정보는 수권자인 국민에게 투명하게 공개되는 것이 원칙이다. 허위 정보가 유포되거나 중대한 국가 기밀이 유출되는 경우가 아닌 한 정보의 공개는 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보함으로써 오히려 국가 기능의 수행을 원활히 하는데 이바지하다. 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」은 국민의 정보공개청구권을 구체화한 법률로서, 공공기관이 보유 · 관리하는 정보는 동법이 정하는 바에 따라 공개하는 것이 원칙이되 예외적으로 특정한 정보를 비공개대상정보로 규정하고 있다. 비공개대상정보 가운데에는 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있거나 사법기관의 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보, 특정 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 정보 등이 포함된다. 국가기능에 대한 신뢰를 보호하기 위한 것이다.

공공기관의 정보공개에 관한 법률 제1조는 동 법의 목적에 대하여 “이 법은 공공기관이 보유·관리하는 정보에 대한 국민의 공개청구 및 공공기관의 공개의무에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보함을 목적으로 한다”고 규정하고 있다.

「공공기관의 정보공개에 관한 법률」제3조.

「공공기관의 정보공개에 관한 법률」제9조.

국가가 명예훼손 소송의 주체가 될 수 있다고 해석할 경우 형법상 보호대상이 아닌 국가 정보를 공개하거나 정보공개법상 비공개대상이 아닌 정보를 유출하는 경우에도 국가는 국민에 대하여 명예훼손을 이유로 손해배상책임을 물을 수 있는 가능성이 열리게 될 것이다. 더욱이 명예훼손은 진실한 사실을 유포하는 경우에도 성립하므로, 공개된 사실이 진실한 경우에도 국가는 이론적으로 배상책임을 물을 수 있다. 이처럼 공개된 정보가 법령상 공개가 제한되는 경우도 아닐뿐더러 그 내용이 진실한 경우에까지 명예훼손의 책임을 지울 수 있다는 것은 국가 등 공공기관의 정보공개 원칙에 비추어 볼 때에도 납득하기 힘든 결론이 될 것이다.

한편 특정 영역의 공익을 보호하기 위하여 허위 사실의 적시를 규제하는 법령도 여럿 찾을 수 있다. 예컨대 국가사법기능을 보호하기 위하여 법정에서 허위의 증언을 하면 위증으로 처벌하는 경우(형법 제152항), 공무소에 대하여 허위의 신고를 하면 무고로 처벌하는 경우(형법 제156조)나, 선거의 공정성 보호를 위해 선거에서 표를 얻기 위해 허위를 적시하면 공직선거법위반으로 처벌하는 경우(공직선거법 제250조 허위사실공표죄) 등이 그러하다. 나아가 국가는 특정 영역에서의 공익, 즉 특정한 국가 기능의 수행에 대한 사회적 신뢰 및 안전을 위해 표현의 자유를 제한하는 입법을 넘어서서 포괄적인 공익 · 공공의 안전을 이유로 표현의 자유를 제한하려는 입법을 계속적으로 시도하고 있다. 그 한 예로서 전기통신기본법 제47조 제1항은 공익을 해할 목적으로 허위의 통신을 한 자를 처벌하고 있고, 위헌확인이 되어 삭제되기는 하였으나 舊 전기통신사업법 제53조는 “전기통신을 이용하는 자는 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신을 하여서는 아니된다”라는 규정을 두고 있었습니다. 이러한 내용들은 국가가 공익을 위하여 과연 어디까지 표현의 자유를 제한할 수 있는가라는 문제를 제기하는 동시에, 국가가 공익을 이유로 대단히 광범위하게 표현의 자유를 제한할 수 있다는(제한할 수 있다는 당위가 아니라 현실적으로 그와 같이 제한할 수 있다는) 사실을 상기시켜 줍니다.

위 조항에 대하여는 위헌소원이 청구되어 있다(2008헌바157 미네르바 사건).

헌재 2002. 6. 27 선고 99헌마480 결정.

5) 소 결

위에서 살핀 바와 같이 국가는 독립된 인격을 가진 존재(법인)이 아니라 전체 국민과 통합된 일체이기에 국민을 상대로 한 명예가 존재할 수 없습니다. 설사 국가가 국민과 별개의 법인이라 하더라도 국가와 국민 간에는 위임-감독이라는 특수한 관계가 성립하므로 국가가 국민을 상대로 명예를 주장할 수 없다.

(나) 국가인 원고의 청구가 신의칙에 반하는지 여부

국가에 대한 정치적 의사표현행위, 특히 국가에 대한 비판행위에 대하여 국가의 무차별적 손해배상청구가 이루어진다면 사실상 국가에 대한 비판행위는 불가능해질 것이다. 따라서 미국에서는 정치적 의사표현행위를 방지할 목적으로 이루어지는 소송에 대해서는 신속하게 각하함으로써 소송에 의하여 정치적 표현행위가 제한되거나 혹은 미래의 표현행위가 사전에 차단되는 결과를 방지하고 있다.

이 사건의 경우도 국가에 대한 원고의 정치적 의사표현에 대하여 국가가 손해배상을 청구한 사건으로 미국에서와 같은 논리가 적용될 수 있을지가 문제된다.

1) 미국에서의 전략적 봉쇄소송에 대한 제한

① 정치적 의사표현행위에 대한 소송의 제기

소송을 통한 권리구제는 최후의 권리보호수단으로서 보호되어야 할 것임에 틀림없습니다. 그러나, 그것이 개인의 권리구제 차원을 넘어서 다른 국민의 기본권을 저해하게 된다면 이는 개인의 권리구제라는 소송 제도 본래의 취지를 벗어나게 되는 것이라 할 것이다. 특히, 그 소송이 정부, 지방자치단체, 정부출연기관 및 그 종사자 등 공공영역의 정책에 관한 국민들의 정당한 의견표명이나 공공영역의 직무처리의 정당성에 관한 정당한 비판을 막기 위한 목적에서 제기된 것이라면 이는 다른 국민의 기본권을 침해하는 것에서 더 나아가 민주사회질서를 지키는 데 앞장서야 할 자들이 오히려 그 근간을 허무는 것이라 할 것이다.

언제부턴가 사법적 소송을 통하여 국민의 정치적 의사표현행위를 차단하려는 시도가 우리 사회에서도 나타나고 있으며, 학생들이나 노동자들, 시민단체의 다양한 의사표현활동에 대하여 그러한 활동의 대상이 되는 정부나 개인 혹은 집단이 재산권침해, 업무방해, 명예훼손 등을 이유로 한 소송을 제기함으로써 정치적 의견 표현이나 청원, 정책결정과정에 대한 의견 개진을 통한 국민의 정치참여를 가로 막는 상황이 이어지고 있다.

② 전략적 봉쇄소송의 의의와 유형

이렇게 사법적 권리구제수단인 민사소송이 공공참여의 봉쇄를 목적으로 악용되는 경우를 ‘공공참여 봉쇄를 위한 전략적 소송(Strategic Lawsuit Against Public Participation, SLAPP, 이하 “전략적 봉쇄소송”이라고만 하다)’이라고 하다. 이러한 전략적 봉쇄소송은 대체로 아래와 같은 세 가지 형태로 이루어지게 된다.

<유형1>

<유형2>

<유형3>

이 중 유형1은 국가나 정부단체에 대한 비판에 대해 국가나 정부단체가 직접 원고로 전략적 봉쇄소송을 제기하는 것으로 바로 이 사건이 그 예가 될 수 있을 것이다. 그리고 유형2는 ‘쇼핑센터 개발업체가 주거지역에 도로를 내려고 하는 것에 대해 시에 대해 문제제기한 시민을 상대로 해당 쇼핑센터 개발업체가 업무방해를 이유로 손해배상을 청구하는 경우’ 등을 그 대표적인 예로 들 수 있다. 마지막으로 유형3은 쟁의행위 등 법적으로 보장된 수단을 활용하여 개인이나 기업에 대하여 자신의 의사를 표현하는 것에 대하여 명예훼손 혹은 업무방해 등을 이유로 민사상 손해배상을 청구하는 것이다.

위와 같은 대표적인 유형 이외에도 해당 소송이 실체적 이유 없이 혹은 실체적 이유가 있다고 하더라도 주된 목적 자체가 상대방의 정당한 의사표현 자체를 봉쇄하는 것일 때에도 전략적 봉쇄소송에 해당될 수 있을 것이다.

③ 전략적 봉쇄소송의 효과 및 영향

이러한 전략적 봉쇄소송은 정부에 대한 의견을 표현하는 사람들에 대한 새로운 위험으로서 시민들을 정치적 장(forum)에서 끌어내어 심각한 대인적 소송을 통해 법정으로 집어넣는 것이다. 이와 같은 새로운 종류의 사건이 공적 토의와 시민참여에 미치는 위축효과(chilling effect)는 너무나 심각하여 단순히 피소자가 도는 시민들뿐만 아니라 그러한 과정을 목격하는 많은 일반 시민들과 단체들로 하여금 공공참여를 포기하거나 어렵도록 만듭니다. 반면에 소송을 제기하는 쪽은 상당히 유리한 위치를 점하게 된다. 왜냐하면 전략적 봉쇄소송이 제기되면 ‘논쟁의 변형’(dispute transformation)이 일어나 시민의 정치적 의사표현을 명예훼손 혹은 업무방해 등의 기술적이고 법률적인 손해로 규정하게 되고, 다음으로 논쟁의 장소가 정치적 해결을 도모하는 공론의 장에서 전문적인 용어가 난무하는 사적인 사법적 공간으로 바뀌는 ‘공론장의 변형’(issue transformation)이 일어나는데, 이를 통해 결국 사안의 강조점이 제소자가 주장하는 손해(명예훼손이나 업무방해)로 바뀌게 되기 때문이다.

④ 전략적 봉쇄 소송에 대한 미국 법원의 대응

미국은 일찍부터 전략적 봉쇄소송의 폐해를 깨닫고 이에 대한 대응논리를 만들어 왔다. 전략적 봉쇄소송에 대한 미국 법원의 태도는 ‘청원권이라는 권리는 보호되어야 하지만 다른 사람들의 권리행사를 방해할 목적으로 무기로 사용되는 청원권은 보호될 가치가 없다’라는 것으로 요약할 수 있다. 아래에서는 전략적 봉쇄소송에 대한 미국 법원의 태도를 구체적으로 살피도록 하겠다.

□ 전략적 봉쇄소송에 대한 인식

철도회사들이 주요 경쟁회사인 트럭산업에 대한 규제 완화를 위하여 로비를 하자 트럭업자들이 철도회사들의 행위가 셔먼독점법을 위반한 것이라는 이유로 소송을 제기한 사건에서, 연방대법원은 정부에 대한 청원은 “불법적인 목적을 위하여 또는 법률을 위반하려는 의도를 가지고 한 것이더라도” 보호된다고 밝히면서도 “철도회사의 행위는 표면상으로는 정부의 행위에 영향을 줄 목적을 향하고 있는 것처럼 보이지만, 실제적으로는....어떤 것을 은폐하기 위한 단순한 속임(sham)에 불과하다는 정황”에 초점을 두면서 일정한 선을 그었습니다. 그리고 1972년에는 신규업자에게 면허를 내주지 못하게 할 목적으로 면허기관에 반대의견을 집중적으로 개진한 기존 트럭회사를 상대로 제기된 소송(California Motor Transport v. Trucking Unlimited 사건)에서, 연방대법원은 ‘이러한 반복적이고 근거없는 주장들은 보호되는 청원에 반대되는 것으로 법원에 대한 다른 청원자들의 의미있는 청원권을 차단하고 그럼으로써 정부의 의사결정절차를 찬탈하는 속임’이라고 판단하였습니다.

Eastern Railroad President' Conference v. Noerr Motor-Freight, I.,365 U.S,127(1961).

위와 같은 두 가지 판단에서는 비록 전략적 봉쇄소송의 명확한 판단 기준 등은 마련되지 않았지만, 전략적 봉쇄소송의 존재를 인식하고, 이러한 소송에 대해서는 정당한 청원권의 행사가 아니라는 이유로 제한할 수 있는 가능성을 처음으로 인정하게 되었습니다.

□ 전략적 봉쇄소송에 대한 제한의 직접적 근거 마련

노동조합을 결성하였다는 이유로 식당에서 해고된 노동자들이 부당노동행위구제신청과 함께 피켓팅 및 불매운동 유인물을 배포한 이유로 식당 측으로부터 명예훼손과 업무방해 소송을 제기 당한 사건(Bill Johnson's Restaurant v. NLRB 사건)에서 연방대법원은 위와 같은 식당 측의 소송이 억압 또는 보복의 강력한 수단일 수 있다는 점, 소송의 무가치 여부와 관계없이 피소자는 그 방어를 위하여 상당한 법률적 비용을 감당하게 될 것이라는 점과 법적으로 보호되는 활동에 종사하고자 하는 사람들의 자발성에 대한 위축효과는 그 사람들이 상당한 금전배상청구소송을 당할 때 특히 심각하다는 점을 인정하는 등 전략적 봉쇄소송의 존재와 그 폐해를 명백히 인정하였습니다. 그리고 더 나아가 이 사건에서 연방대법원은 ‘비실체적인 청구에 기반한 소송, 즉 합리적인 근거를 결여한 소송은 수정 제1조의 보호영역안에 있지 않다’라고 함으로써 이전까지 ‘어떠한 소송도 수정 제1조의 보호를 받아야 한다’는 전략적 봉쇄소송 제소자들의 주장을 잠재울 수 있는 근거를 마련하였습니다.

□ 전략적 봉쇄소송에서의 ‘현실적 악의’ 기준 적용

1980년 연방검사 후보자 지명 대상자에 대하여 반대하는 편지를 대통령에게 써 보낸 사람에 대하여 동 지명대상자가 명예를 훼손하였다고 제기한 소송에서 연방대법원은 “청원자들이 청원조항에 의하여 보호되기 위하여는 ‘현실적 악의’(actual malice)로 행동해서는 안 된다”라고 하여 청원권이 언론의 자유나 출판의 자유보다 더 중요한 권리가 되는 것을 막아야 한다는 취지에서 공직자에 대한 비판을 명예훼손 등을 이유로 봉쇄하려는 시도를 차단하고자 하였습니다.

McDonald v. Smith, 472 U. S. 479(1985)

□ 소 결

위와 같이 미국 법원은 전략적 봉쇄소송에 대하여 ‘비록 청원권에 기반을 했지만 타인의 권리, 특히 언론의 자유 등을 침해할 목적으로 행해지는 청원행위는 보호될 수 없다’고 보고 있으며, 그 중에서도 국가에 대한 비판행위를 대상으로 하는 전략적 봉쇄소송의 경우는 ‘해당 공무원의 청원권이 언론의 자유보다 더 우월해서는 안 된다’는 취지하에 훨씬 엄격하게 보고 있다는 것을 알 수 있다. 이러한 미국 법원의 태도를 보다 극명하게 보여주는 것이 바로 Gordon v. Marrone 사건에서 Nicholas Colabella 판사의 아래와 같은 설시이다.

“전략적 봉쇄소송은 과거 운동에 대한 복수에서부터 장래 운동에 대한 방해에 이르는 목적을 가진다. 공공적 중요성이 있는 이슈에 대하여 거리낌 없이 이야기해왔던 이들도 이러한 소송의 상대방이 되거나 이러한 소송을 목격하게 되면 장래에는 침묵을 선택하기 쉽다. ....머리에 총을 겨누는 것을 제외하고는 헌법에 규정된 표현의 자유에 대하여 이보다 더 큰 위험이 되는 것은 상상할 수 없다”

⑤ 전략적 봉쇄소송의 우리나라에의 적용

우리나라에서도 이전부터 전략적 봉쇄소송에 대한 규제 필요성이 지속적으로 논의되어 왔었습니다. 특히, 현재 여당인 한나라당은 노무현 대통령이 자신과 측근의 부동산 의혹을 제기한 한나라당 김문수 의원과 조선, 동아 등 4개 신문사를 상대로 30억 원의 손해배상청구를 제기하자 전략적 봉쇄소송에 대한 규제법안을 만들겠다는 방침을 발표하기도 하였습니다. 그 후에도 2004년 국정감사에서 한나라당 최구식 의원이 이에 관해 다시 주장을 하였고, 2005년도에는 정종복 의원이 다시 한 번 그 필요성을 주장하기도 하였습니다. 뿐만 아니라 현재는 정부에 의한 언론사에 대한 소송만이 아니라 공공참여를 하여 민주적 정치체제를 강화하려는 시민에 대하여 사적 이익을 추구하는 개인이나 집단이 소송을 제기하는 경우가 더욱 늘어나면서 전략적 봉쇄소송에 대한 규제의 필요성이 점점 더 커지고 있다고 할 것이다.

‘노대통령 30억 손배소 제기 안팎’, 인터넷한겨레, 2003.8.13.자 기사

[최구식 의원, “정쟁, 구태 국감이라는 보도는 오보”], 오마이뉴스, 2004.10.13.자

이렇게 전략적 봉쇄소송을 규제하는 것은 우리 사회 역시 필요한 것이라 할 것인데, 한 때 봉쇄소송규제입법에 관한 논의가 있었지만 실정법으로 제정되지 않은 현 상황에서는 민사소송법 제1조 제2항의 신의성실원칙에 근거한 소권남용의 이론이 전략적 봉쇄소송 규제의 방법으로 활용될 수 있을 것으로 보이다. 아래에서는 소권남용에 대해 구체적으로 살피도록 하겠다.

2) 우리나라에서의 소권남용 이론

① 소권남용의 민사소송법상 근거

민사소송법 제1조 제2항은 "당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다."라고 민사소송에서의 신의성실의 원칙에 관해 규정하고 있고, 그 신의칙의 적용 모습으로 일반적으로 소송상태의 부당형성 배제, 선행행위와 모순되는 거동의 금지, 실권의 원칙, 소송상권능의 남용금지 등 네 가지의 형태가 거론되고 있다.

권리의 남용금지는 신의칙의 발현형태의 하나이기 때문에 민사소송에도 그 적용이 있고, 소송외적 목적의 추구를 위한 소송상의 권능 행사는 소권의 남용으로서 보호할 가치가 없다는 것이다.

한국사법행정학회 2003년 간, ‘주석 신민사소송법’ 1권 제98면, 박영사 2002년 간, 이시윤 저 ‘신민사소송법’ 제29면 등

② 소권남용에 관한 판례

대법원은 ① 실질상의 1인 주주로서 대표이사직에 있던 자가 주권을 발행하지 아니하고 있다가 자금난으로 회사를 경영할 수 없어 그 주식을 모두 양도한 후 그 양수인들이 회사의 부채를 정리하고 경영한지 무려 7, 8년이 지난 후에 이르러 주권발행 전의 주식양도라는 이유로 그 주식양도의 효력을 다투고, 양도 후의 주주총회결의 부존재 또는 무효확인과 원고들이 주주임의 확인을 구하는 소는 신의성실의 원칙에 위배한 소권의 행사이어서 허용되지 아니한다고 하여 각하 판결을 한 원심 판단이 정당하다고 한 사례(대법원 1983.4.26. 선고 80다580 판결), ② 주식회사의 대주주이며 대표이사로서 회사를 사실상 지배하던 갑의 가족들이 갑을 위하여 회사경영에 참여해 오다가 갑이 정에게 대가를 받고 회사의 소유와 경영을 넘겨주면서 부제소합의까지 하고, 회사경영에서 완전히 손을 떼었음에도 불구하고 그로부터 3년 정도나 경과한 뒤에 갑이 정과의 합의에 위반하여 회사경영권을 다시 되찾을 목적으로 주주총회결의부존재확인소송을 제기하였다가 1심에서 부적법 각하되자 항소심에 이르러 갑의 가족인 을, 병이 공동소송참가를 한 것은 신의성실의 원칙에 반하는 제소로서 소권의 남용에 해당하여 허용되지 아니한다고 판단하고(대법원 1988.10.11. 선고 87다카113 판결), ③ 재판청구권의 행사도 상대방의 보호 및 사법 기능의 확보를 위하여 신의성실의 원칙에 의하여 규제된다고 볼 것이므로, 최종심인 대법원에서 수회에 걸쳐 같은 이유를 들어 재심 청구를 기각하였음에도 이미 배척된 이유를 들어 최종 재심판결에 대하여 다시 재심 청구를 거듭하는 것은 법률상 이유 없는 청구로 받아들일 수 없음이 명백한데도 계속 소송을 제기함으로써 상대방을 괴롭히는 결과가 되고, 나아가 사법 인력의 불필요한 소모와 사법 기능의 혼란과 마비를 조성하는 것으로서 소권을 남용하는 것에 해당되어 허용될 수 없다고 판단한 사례(대법원 1997. 12. 23. 선고 96재다226 판결) 등이 있다.

③ 소권남용의 요건

위와 같은 소권남용을 인정한 판례의 사안과 소권남용에 관한 이론, 신의칙의 원칙 등에 비추어 보면 당해 소송상의 청구 자체를 목적으로 하는 것이 아니라 상대방을 괴롭히거나 자신에 대한 의견표명 등 표현의 자유를 막고자 하는 소송외적인 목적을 위하여 제기한 소송의 경우에는 소권을 남용한 것으로 보아야 할 것이다.

④ 소권남용의 효과

소권을 남용하는 것은 신의칙에 반하는 것으로서 부적법하고, 신의칙은 소송요건이므로 소권을 남용하여 한 소제기는 각하되어야 할 것이다.

3) 소 결

국가를 상대로 한 정치적 의사표현, 특히 비판적 표현에 대하여, 국가가 국민을 상대로 손해배상을 청구하는 경우, 먼저 국가가 소송이라는 수단을 사용하여 국민의 표현행위를 제한하거나 혹은 이후에 발생할 수 있는 비판행위를 잠재우기 위한 것이 아닌지를 판단해야 할 것이다. 만약 위와 같은 목적의 소송행위가 용인된다면 결과적으로 국민의 기본권 구제수단이라고 할 수 있는 소송과 그 담당기관인 법원이 국가의 국민에 대한 통제 및 강압의 수단과 그 기관으로 전락하게 될 것이기 때문이다.

미국은 위와 같은 문제의식에서 일찍이 정치적 표현행위를 제한할 목적으로 제기되는 소송에 대해서는 신속히 각하시키는 제도가 발달하여 왔으며, 우리나라에서도 소권을 남용하는 소송의 경우에는 소를 각하시키는 판례와 이론이 존재하여 왔다.

이 사건의 경우도 국가인 원고가 피고의 정치적 표현행위를 문제삼아 일반적으로 예상하기 어려운 거액의 손해배상을 청구하고 있는바, 우선 국가가 소송이라는 수단을 사용하여 국민인 피고의 표현행위를 억압하고, 이후 피고와 같이 국가인 원고에 대해 비판하려는 제3의 국민들의 표현행위를 미연에 차단하기 위하여 소송을 제기한 것은 아닌지에 대해 살펴야 할 것이다. 그리고 만약 위와 같은 의도를 지닌 것으로 판단된다면 더 이상 나아가 살필 필요없이 바로 소권의 남용을 이유로 원고인 국가의 소를 각하해야 할 것이다.

(3) 소 결

이 사건은 국가가 개인의 정치적 표현행위로 인해 자신의 명예가 훼손되었다는 이유로 개인을 상대로 손해의 배상을 청구하는 것이다. 그러나 위에서 살핀 바와 같이, 국가는 전체 국민의 통합체로서 국민의 평가에 의해 손상될 명예가 없거나, 혹은 국가가 국민과 구별되는 별개의 법인격을 가지고 있다고 하더라도 전체 국민이 위임한 권한을 행사하는 지위에 있는 국가는 국민의 감독을 받는 자에 불과하므로 국민을 대상으로 주장할 수 있는 명예란 존재하지 않는다고 할 것이다. 또한 국가는 기본권의 수범자이기에 자신의 공익적 역할을 수행하는 데 필요한 것 이외의 기본권을 가진다고 보기 어려워 국민을 상대로 한 명예라는 권리를 보유하고 있다고 할 수 없다.

그리고 국가가 국민의 비판적 표현행위를 대상으로 하여 손해배상을 청구하는 것이 인정된다면 결과적으로 국민의 표현행위는 위축될 것이고, 이는 민주주의의 붕괴로 이어지게 될 것이다. 이러한 일을 막기 위해 미국에서는 정치적 표현행위를 막는 것을 주된 목적으로 하는 소송의 경우 신속하게 각하하는 태도를 취하여 왔다. 우리나라에서도 소권을 남용하는 소의 제기는 각하하여 오고 있다. 따라서 국가인 원고가 피고의 정치적 표현행위를 문제삼아 일반적으로 예상하기 어려운 거액의 손해배상을 청구하고 있는 이 사건 역시 부당한 소의 제기로 보아 각하하는 것이  전체적인 법질서에 부합하는 것이라 할 것이다.

나. 사건2

(1) 사건의 경위 및 국가인권위원회의 입장

2008년 MBC <PD수첩>방송에 나간 ‘미국산 광우병소의 위험을 다룬 보도’에 대해, 검찰은 허위사실 유포로 정운천 농림부장관의 명예훼손을 하고 업무방해를 했다며 제작진 5명을 기소했다. 국가기관의 업무나 정책을 비판한다고 해서, 그 공무를 수행하는 공직자의 명예를 훼손으로 형사고발 조치하는 것은 언론의 자유와 언론의 비판기능을 위축시키는 일이다. 이에 인권위 상임위원이나 인권위 직원들은 이 사건에 대해 재판부에 의견서를 내는 안건을 준비하였다. 그러나 2009년 12월 정부가 새로 임명한 위원장과 인권위원들의 반대로 의견표명조차 하지 못했다. 반대한 친정부적인 인권위원들은 “대립하는 양 당사자가 있는 이런 사안에서 인권위가 자칫 잘못하면 한쪽 편을 드는 듯한 인상을 주는 의견 표명은 재판의 어떤 중립성이나 공정성을 해칠 우려”가 있다고 하였다. 더구나 현병철 위원장은 자기 입장은 표명하지 않고 기권으로 표결처리하여 의견표명을 부결시켰다. 한편, 2009년 1월 서울중앙지법 형사13단독 재판부(문성관 판사)는 1심에서 “‘PD수첩’의 보도가 허위 사실이라고 보기 어렵다”며 제작진 5명에 무죄를 선고했다.

(2) 이 사건의 내용적 쟁점

정운천 전 농림부장관은 국가기관이므로 국가기관의 정책수행활동에 대한 비판이 명예훼손을 구성하는지가 이 사건의 핵심 쟁점이다.

그런데 국가기관의 정책수행활동은 국민의 폭넓은 감시와 비판의 대상이 되어야 하므로 이를 비판하는 것을 명예훼손이라는 이유로 처벌하게 되면 국민에 의한 국가기관의 비판기능이 축소, 마비되어 결국 민주주의가 제대로 작동할 수 없게 된다.

이러한 우려에서 영국의 경우도 국가 및 지방자치단체가 명예훼손의 피해자로서 자신의 이름으로 제소할 수 없다고 보고 있다. 이는 중앙정부이든 지방정부이든 정부기관이 명예훼손의 소를 제기하는 것이 유익하다고 볼 이익이 없을 뿐만 아니라, 정부기관은 제한없는 공공의 비판을 받도록 함이 가장 중요하기에 정부기관에게 명예훼손의 소를 제기할 권한을 부여하는 것은 언론의 자유 등에 대하여 바람직하지 못한 족쇄를 채우는 것이라는 판단 때문이다.

영국귀족원 Derbyshire CC v. Times Newspapers Ltd, [1993] 1 ALL ER 1011.

독일의 경우, 독일형법은 ‘관청의 장이 관청을 대표하여 관청에 대한 명예훼손을 고소할 수 있다’고 규정하고 있으나(독일 형법 제194조), 독일연방헌법재판소의 경우 ‘국가기관의 명예에 대한 형사법적 보호가 국가기관에 대한 공적 비판마저 금지하는 데에 이를 수 없는 것이다. 공적 비판은 표현의 자유권이 특별히 보장하는 것이기 때문이다. 때로 그 공적 비판은 신랄한 형태를 취할 수도 있다’라고 하여 일정한 예외 하에서만 국가에 대한 명예훼손을 인정하고 있다(BVerfGE 28, 191[202]). 그런데 독일의 경우 형법에서 특별 조항을 두고 있는 것이기에 위 예외적 경우는 우리나라에는 적용될 여지가 없다고 보는 것이 타당할 것이다.

박용상, 명예훼손법, 제62쪽

우리 헌법의 경우 기본권의 보장에 관한 각 헌법규정의 해석상 국민[또는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인과 사법인]만이 기본권의 주체라 할 것이고, 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 ‘수범자(Adressat)’이지 기본권의 주체로서 그 ‘소지자(Trager)’가 아니고 오히려 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 ‘책임’과 ‘의무’를 지니고 있는 지위에 있을 뿐이다(헌법재판소1994.12.29. 선고 93헌마120판결). 따라서 국가기관은 인격권의 주체라고 할 수도 없고, 명예를 가지는 것도 아니기 때문에 국가기관에 대한 명예훼손은 인정되지 않는 것이 원칙이다.

박용상, 명예훼손법, 제61쪽

만약 정운천 전 농림수산부장관이 개인이기에 국가와 달리 명예를 가진다고 판단될 수 있다고 하더라도, 국가기관으로서 행한 행위에 대해 개인으로서의 명예보호가 동일하게 적용될 것인지가 문제될 수 있다. 여기서 문제가 되는 것이 바로 ‘공인이론’이라는 명예보호의 한계 내지 범위에 관한 이론이다.

미국 언론법의 두드러진 특징은 잘못된 내용의 표현, 즉 허위보도도 보호한다는데 있다. 비록 표현된 내용에 잘못이 있다고 하더라도 이를 보호해야 할 사회적 이익이 그로 인한 개인의 명예침해보다 더 크다고 보고 있는 것이다. 따라서 허위보도는 일종의 필요악이라고 간주되고 있다. 그 시발점이 된 판결이 미연방대법원의 1964년 설리반 사건에서의 판결이었다(New York Times Co. v. Sullivan).

이 사건은 뉴욕타임즈가 "마틴 루터 킹 지원 및 남부자유투쟁위원회" 등 명의로 몽고메리시에서 열린 마틴 루터 킹 목사가 주도하는 비폭력시위에 가담한 흑인에 대한 테러, 협박과 경찰의 가혹한 진압방법을 비난하는 전면 의견광고를 게재하자, 몽고메리시의 시행정위원인 Sullivan이 위 광고 중 경찰을 지칭한 것은 경찰을 감독하는 자신을 가리키는 것이라고 하여, 신문사와 광고주를 상대로 명예훼손소송을 제기하면서 시작되었다. 이에 대하여 연방대법원은 공무원의 공적 행동에 대한 논의에 관하여 신문기사의 진실성을 엄격하게 요구하면 언론사는 그 책임을 면하기 위하여 자기검열을 하게 되며, 그 결과로 공공의 관심사에 대한 토론의 위축이 야기될 위험이 있으므로 공무원이 보도행위의 피해자인 때에는 명예훼손적 표현이 ‘현실적 악의(actual malice)’ 즉, 보도자가 그 내용이 허위임을 알거나, 허위 여부를 상관하지 아니하고 보도하였음이 명백하고 확실한 증거(clear and convincing evidence)를 통하여 입증하여야 한다고 판시하였다. 이는 미연방대법원이 사람들에게 자신이 한 발언 내용의 진실성을 입증하라고 하면 거짓말하는 사람에게만 부담을 주는 것이 아니라, 진실이라고 믿고 있지만 처벌이 두려워 발언을 스스로 자제(self-control)하는 사람들이 나타나는 위축효과(chilling effect)에 보다 관심을 두었기 때문이다.

이 판결은 이후 영국, 인도, 남아연방, 대만 등 각 국에서 유사한 이론으로 정립되었고, 국제적으로도 영향을 미치는 언론자유를 위한 국제인권단체인 ARTICLE 19 역시 2000.7. 국제적인 명예훼손에 관한 기준으로서 "정부의 모든 기관과 공공기능을 수행하는 모든 기관, 선출조직, 국공립회사, 정당에 대해서는 명예훼손소송을 금지시켜야 한다"는 규정을 제정하였고, "공직자에 대해서도 지위 고하를 막론하고 어떤 상황에서도 명예훼손법이 특별한 보호를 해서는 안 된다. 공직자들은 비판을 감수해야 한다는 것이 국제법상 확립된 원칙"이라는 점을 강조하여 오고 있다.

ARTICLE 19는 런던에 기반을 둔 국제적 인권단체로서 주로 표현의 자유와 알권리를 위한 운동을 전개하고 있다. 이 단체의 이름도 유엔인권선언 제19조에서 따왔다. 유엔인권선언 제19조는 아래와 같이 이야기하고 있다. "Everyone has the right to freedom of opinion and expression; the right includes freedom to hold opinions without interference and to seek, receive and impart information and ideas through any media regardless of frontiers."

윤재윤, 함석천, 언론분쟁과 법, 제57쪽

이후 미국에서도 위 사건에서의 이른바 공인이론이 계속 발전하여 오다가 최근 아래와 같이 정리되었다.

문재완, 언론법, 제102쪽

첫째, 원고가 공무원 또는 공인 ‘공인’에 대하여 통일된 개념은 없다. 따라서 그 동안 미국에서 인정해온 공인의 분류를 통해 이를 확인하는 것도 유의미할 것이다. 먼저 대표적인 공인으로 분류되는 것이 바로 공직자이다. 대체로 선거직이나 그 후보자, 정부의 중요 정책 결정자, 검찰, 경찰, 군 고위 간부 등이 여기에 해당한다. 다음으로 전면적 공적인물이다. 이는 우리가 흔히 이야기하는 유명인사로 연예인, 스포츠스타, 대기업총수 등이 이에 해당한다. 마지막으로 제한적 공적인물이 있다. 이는 공직자나 유명인은 아니지만 어떠한 관련된 보도 등에 의하여 혹은 특정한 공적 논쟁에 참여함으로써 인지도가 높아진 경우이다.  이라면 상대방의 현실적 악의(actual malice)를 설득력 있고 명쾌하게 입증할 때에 비로서 배상을 받을 수 있다. 특히 공무원일 경우에는 업무의 적합성과 관련이 있다면 사적인 문제에 대해서도 현실적 악의의 기준이 적용된다.

둘째, 원고가 사인이고 보도된 내용이 공적인 관심사일 경우, 대부분의 주에서 원고는 상대방의 과실(negligence)을 입증하면 실제 피해액을 배상받을 수 있다. 하지만 원고가 추정적 손해 또는 징벌적 손해까지 배상받으려면 현실적 악의를 입증하여야 한다.

셋째, 원고가 사인이고, 보도된 내용도 사적인 것에 불과한 경우, 원고는 상대방의 현실적인 악의를 입증하지 않더라도 보상적 손해와 징벌적 손해를 모두 배상받을 수 있다.

우리 헌법재판소도 "신문보도의 명예훼손적 표현의 피해자가 공적 인물인지 아니면 사인인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안인지의 여부에 따라 헌법적 심사기준에는 차이가 있어야 한다. 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 사실은 민주제의 토대인 여론형성이나 공개토론에 기여하므로 형사제재로 인하여 이러한 사안의 게재를 주저하게 만들어서는 안 된다. 신속한 보도를 생명으로 하는 신문의 속성상 허위를 진실한 것으로 믿고서 한 명예훼손적 표현에 정당성을 인정할 수 있거나, 중요한 내용이 아닌 사소한 부분에 대한 허위보도는 모두 형사제재의 위협으로부터 자유로워야 한다. 시간과 싸우는 신문보도에 오류를 수반하는 표현은, 사상과 의견에 대한 아무런 제한없는 자유로운 표현을 보장하는 데 따른 불가피한 결과이고 이러한 표현도 자유토론과 진실확인에 필요한 것이므로 함께 보호되어야 하기 때문이다"라고 하여 미국 판례이론인 현실적 악의이론을 우리 식으로 수용하고자 하였다.

신평, "헌법적 관점에서 본 명예훼손 연구-의견과 사실의 이분론을 중심으로-"영남대학교 박사학위논문(2002), 191면 참조

이에 더 나아가 대법원은 ‘언론·출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는, 당해 표현으로 명예를 훼손당하게 되는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사기준에 차이를 두어, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하고, 특히 공직자의 도덕성, 청렴성에 대하여는 국민과 정당의 감시기능이 필요함에 비추어 볼 때, 그 점에 관한 의혹의 제기는 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 책임을 추궁하여서는 안 된다’라고 판단하는데(대법원2003. 7. 8. 선고 2002다64384판결), 이 판례는 다음과 같이 정리될 수 있다. ①피해자가 공인이고, ② 사안이 공적인 관심사에 대한 것이며, ③ 보도의 필요성과 공적인 효용성이 높은 경우에는, ④보도내용에 다소 오류나 고장이 있었더라도(악의적이거나 현저히 상당성을 잃지 않는 이상) 언론의 자유가 폭넓게 인정되어야 하고, ⑤소송에서 언론의 입증책임을 완화시켜주어야 한다는 것이다. 이는 미국의 공인이론을 상당히 수용한 것으로 보인다. 다만, 공인이론의 한 부분인 미국의 현실적 악의론에 의하면 피해자가 현실적 악의를 입증하여야 하나, 우리나라는 언론이 보도의 진실성과 상당성을 입증하여야 한다는 점에서 여전히 차이가 난다. 그러나 대법원은 언론소송에서 그 동안 ‘상당성’을 요구하던 것을 ‘현저히 상당성을 잃지 않는 한’으로 수정함으로써 사실상 언론의 부담을 대폭 감경한 것으로 보인다.

윤재윤, 함석천, 언론분쟁과 법, 제59쪽

이러한 우리 법원의 태도에 비추어 보았을 때, 설사 국가기관도 개인으로서 명예의 주체가 된다고 하더라도 정책의 결정자 및 집행자가 ‘공인’이라는 점에 대해서는 의심의 여지가 없다. 따라서 이러한 공인에 대한 비판이나 표현이 명예훼손이 되기 위해서는 그 내용에 다소 오류나 과장이 있었다는 것만으로는 부족하고 해당 오류나 과장이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 것이어야만 한다.

특히, 국가나 국가기관은 단순한 공인과는 달리 그 비판에 대해 보다 넓은 정당화영역을 가지고 있다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 공인 중에서도 가장 대표적인 것으로 분류되는 것이 바로 공직자이며, 그 중에서도 국가의 정책을 결정하는 기관으로서의 공직자(국가기관)일 것이기 때문이다. 그리고 이러한 국가기관의 청렴도나 인성 등에 대한 비판이 아니라 국가기관이 실행하는 정책에 대한 비판은 보다 넓은 정당화 영역을 가지고 있다고 할 것이다.

(3) 소 결

PD수첩의 보도는 명예의 주체가 될 수 없는 국가기관의 정책에 대한 것이었기에 명예훼손이 성립할 수 없다.

그리고 설사 국가기관이 명예의 주체가 된다고 하더라도 PD수첩의 보도행위에 단순히 과장 혹은 오류가 있었다는 것만을 가지고 명예훼손에 해당한다고 판단하게 된다면 정운천 전 장관과 민동석 전 정책관이 공적인 인물이라는 점, 그리고 본건이 상당히 중요하며 국민들의 초미의 관심의 대상이었던 사안에 대한 보도에 관한 것이라는 점에 대해 간과한 것이 되며, 이후에는 정책에 대해 비판적 보도를 할 경우 처벌받을 수 있다는 생각에서 스스로 검열하고 위축되는 현상을 막을 수 없을 것이다.

과연 MBC ‘PD수첩’이 이러한 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 표현을 하였는지에 대한 부분은 구체적인 사실관계를 검토하여야 분명하게 밝힐 수 있을 것이나, 사실관계에 대한 검토에 있어서도 기본적으로 ‘자유롭게 토론하다 보면 잘못된 표현은 불가피하며, 표현의 자유가 숨쉬는 공간을 확보하기 위해서는 잘못된 표현도 보호되어야 한다’ (New York Times Co. v. Sullivan)고 판단한 미연방대법원의 태도를 고려하여야 할 것이다.

결국 광우병의 위험을 보도한 MBC ‘PD수첩’이 정운천 전 장관에 대한 명예훼손에 해당하는지는 아래와 같은 판단과정을 거쳐야 할 것이다.

다. 사건3

(1) 이 사건의 경위 및 국가인권위원회의 입장

2002년 이후부터 야간 촛불 집회시위가 한국 집회시위의 주요 형태로 자리잡기 시작하였다. 그런데 정부는 2008년 촛불집회시위 참여자들을 집시법 제10조에 따라 집회시위 금지시간에 집회시위에 참여하였다는 이유로 광범위하게 형사 처벌하였다. 집시법 제10조의 ‘야간 집회’에 대해서 헌법재판소는 2009년 헌법불합치 결정을 한 바 있다. 이에 2010년 3월 인권위 전원회의에서는 비슷한 사안인 집시법 제10조의 ‘야간 시위’에 규정된 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간대의 모든 시위를 금지하고 있어 헌법상의 기본권에 대한 지나친 제한이라는 의견표명을 헌법재판소에 하려 하였다. 하지만 이명박 정부 들어 임명된 위원장과 인권위원들이 “헌재가 심리중인 사안에 대해 의견을 표명하는 것은 헌재의 독립성에 영향을 줄 수 있다”, “ 야간시위는 폭력적으로 변질될 우려가 있다”며 반대하여 부결되었다.

(2) 이 사건의 내용적 쟁점

이 사건에서 쟁점이 된 사안들은 아래와 같다.

(가)야간시위는 폭력적인가

(나)야간시위의 일률적, 일반적, 전면적 금지의 불가피성 검토

①집시법상 공공질서 위해행위에 대한 다양한 통제규정 존재

②야간시위 금지시간대의 지나친 광범위성

이하에서는 이러한 쟁점들에 대해 보다 구체적으로 살피겠다.

(가) 야간시위는 폭력적인가

치안유지나 폭력행위의 발생가능성에 대한 우려는 증명되지 않은 단순한 우려에 불과함. 오히려, 전기기술, 산업의 발달, 야간통행금지의 해제, 주간과 야간시간 사이에 사회적, 문화적 활동의 차이가 거의 없는 현대사회의 실정 등에 비추어 야간에 개최되는 시위라 하여 공공의 안녕질서에 명백하고 현존하는 위험이 존재한다고 할 수 없어 야간 시위에 대하여는 일정한 시간을 정하여 이를 전면적으로 금지하거나 사전허가제로 규율하는 것은 과잉금지의 원칙, 명확성의 원칙에 위배되어 위헌이라 할 것임.

오히려 환경심리학에서는 ‘일광시간의 증가가 자살률과 범죄률의 증가와 연관되어 있다’라고 보는 견해도 있음(moss. R. H. Human context: Environmental determinant of behavior, 1976). 그리고 야간과 주간 사이의 사람의 심리의 난폭화 경향에 대하여는 진행된 연구 결과도 거의 없을 뿐만 아니라 결과적으로 야간에 더 많이 범죄가 발생하였다 하더라도 그것은 심리학적인 요인이 아닌 사회 환경적으로 사람들에게 자율적 활동의 기회가 증가하기 때문이라고 보는 것이 해석하는 것이 오히려 일반적임.

아래에서는 이에 대해 보다 구체적으로 살피겠음.

가) 경찰청 통계

일몰 후 시위라고 해서 폭력이 난무할 것이라는 것은 전체 집회나 시위현황에 대한 경찰청의 통계 등에 비추어 보아도 근거가 없는 것임.

아래 표와 그래프에서 볼 수 있듯이 우리나라에서의 불법폭력시위는 전체 집회의 0.5%에서 0.7%대로 상당히 적은 숫자에 불과함. 유럽국가 중에서도 집회에 대해 상당히 엄격하게 관리하고 있는 독일의 경우도 1997년 기준이지만 거의 2%에 해당하는 집회나 시위가 폭력시위였던 점에 비추어 보면 우리나라 집회문화는 거의 세계적인 수준에 있다고 할 수 있음. 그리고 그 발생추이 역시 그래프에서 보는 바와 같이 해마다 감소하는 경향을 보이고 있음.

참고로 그래프와 표에는 나타나 있지 않지만 평택미군기지이전반대와 한미FTA반대집회가 있어 대규모 시위가 많았던 2007년의 경우도 전체 집회의 0.5% 정도에서만 물리적 충돌이 발생하였음.

촛불집회로 몸살을 앓았다던 2008년의 경우도 대검찰청의 발표에 따르면 전체 집회 중에 단 0.6% 정도만이 물리적 충돌이 발생한 것으로 밝혀짐.

이렇게 본다면 ‘폭력집회를 차단할 필요가 크다’는 것은 현실과 상당히 동떨어진 인식일 수 있다는 점을 알 수 있으며, 정당성을 갖기 매우 어렵다는 것을 알 수 있음.

[표 5]폭력집회의 비율(자료출처: 경찰청)

구분		1997	1998	1999	2000	2001	2002	2003	2004	2005	2006
집회시위횟수		6,179	7,684	11,750	13,012	13,083	10,165	11,837	11,338	11,306	10,368
불법폭력시위		664	67	129	105	215	118	134	91	77	62
화염병 시위	횟수	190	3	7	7	23	8	14	3	5	3
	갯수	69,165	170	613	746	2,453	457	2,223	105	99	8
최루탄	횟수	134,405	3,403	0	0	0	0	0	0	0	0
	갯수	1,152,430,540	37,246,870	0	0	0	0	0	0	0	0
부상자		1,023	166	484	311	304	287	749	621	893	817

<폭력집회 발생의 추이:그래프>(자료출처: 경찰청)

나) 집회나 시위에서의 물리적 충돌의 정확한 원인

위에서 보는 바와 같이 우리나라의 집회문화는 상당히 선진적임. 그리고 그나마 발생하는 물리적 충돌의 원인이 집회개최시간 등 집회나 시위 자체가 아니라 집회나 시위를 관리, 통제하는 경찰의 과도한 진압, 해산에 있다는 다수의 연구들이 발표되고 있고, 존재함.

국책연구기관인 형사정책연구원 역시 ‘경찰의 강경한 집회·시위 진압이 사회적 갈등의 원인이 되고 있으며, 폭력 집회의 증가에도 영향을 미치고 있다’는 연구 결과를 발표했으며, 이 연구에서는 특히 ‘이명박 정부 들어 2008년 촛불집회 당시의 차벽 설치 등은 오히려 시위의 폭력성을 증가시켰다’고도 진단했음.

한겨레. 2010.3.4.자 기사: “경찰의 물리력 사용은 엄격하게 제한돼야 하지만, 구체적이지 않은 규정으로 인해 과잉진압 실태가 지적되고 있다”며 △집회의 불법성 판단 기준 △강제해산 방법 △시위자의 태도에 따른 단계적 대응 방안 등을 구체적으로 규정한 미국의 집회·시위 관리지침을 대안으로 제시했다.

그리고 미국의 경우, 1967년 린든 존슨 대통령이 ‘사회혼란에 관한 자문위원회(The National Advisory Commission on Civil Disorders)’를 조직하여 도심폭동 등을 조사하도록 한 결과, 조사된 24개 폭동 가운데 절반가량이 경찰의 시위관리 잘못으로 폭동이 시발된 점을 지적한 바 있으며, 1968년 마틴 루터 킹 목사의 암살로 인하여 조직된 ‘폭력의 원인과 방지에 관한 위원회(National Commisson on the Cause and Prevention of Violence)' 또한 집회시위의 통제에 있어서 과도한 물리력의 사용은 시위를 오히려 과격하게 만들 수 있어 현명한 방법이 아니며, 시위를 존중하고 이와 타협하는 것이 가장 좋은 방법이다’라고 지적하였음.

<도심대규모집회 불허정책 위헌성 검토>, 국회입법조사처, 12-13쪽

독일이나 프랑스에서 집회의 폭력이 상가나 주차된 시민 소유 차량에 대한 방화나 약탈로 번지는 반면에 우리나라 집회에서의 물리적 충돌은 주로 강제 해산하려는 경찰과 사이에서 벌어지는 바, 위 연구들은 시사하는 바가 매우 큼.

또한 우리의 경험상으로도 2002년 월드컵 당시 야간에 서울 시내에 모여 광장과 도로를 점거하였지만 어떤 폭력적 상황이 연출되지 않았던 점은 주지의 사실이며, 2004년 대통령 탄핵 반대시위의 경우에도 야간집회였지만 특별한 충돌이 발생하지 않았던 점을 알 수 있음.

그리고 마지막으로 강희락 경찰청장 역시 얼마 전 행안위에 출석하여 ‘집회나 시위에서 물리적 충돌이 발생하는 원인은 각 사안마다 다르나 집회를 경찰이 강제로 해산하는 과정에서 발생하기도 한다’라는 취지의 발언을 하였음에 유의할 필요가 있음.

다) 다른 법률과의 비교

이는 특히, 야간의 범죄를 위험성이 크다는 이유로 주간의 범죄보다 더 중하게 처벌하던 형법과 폭력행위등처벌에관한법률과의 비교를 통해서도 더욱 분명히 알 수 있음.

① 형법의 경우

형법상 야간을 더 엄격하게 처벌하는 범죄는 야간주거침입절도와 특수강도뿐임. 그런데 이는 야간이라는 이유로 더 엄격하게 처벌한다고 보기는 어려움. 위 규정에는 각자 주거침입이라는 요건이 추가되어 있는바, 야간에 집에서 휴식을 취하는 주거자들의 평온을 보호하기 위한 것이라 보아야 하지, 이를 단지 야간이라는 이유로 가중 처벌한다고 보는 것은 타당하지 못하다 할 것임.

② 폭력행위등처벌에관한법률의 경우

폭력행위등처벌에관한법률(이하 "폭처법"이라 하다)의 야간가중처벌규정은 헌법재판소의 위헌 결정을 받고 삭제되었음(헌법재판소 2004.12.16. 선고 2003헌가12 폭력행위등처벌에관한법률 제3조제2항 위헌제청). 이 결정에 임해 헌법재판소는 “야간의 폭력행위는 범행, 증거인멸 및 도피가 용이하고 피해가 증대되며, 야간에 있어서의 일반인의 휴식을 깨뜨리거나 심리적 불안을 조성할 가능성이 큰 것이 사실임. 그러나 폭처법이 제정될 때와는 달리 오늘날 우리 사회는 이미 도시화가 이루어진 산업사회로 접어들어 야간의 생활 활동이 빈번해졌기 때문에, 범죄행위가 야간에 이루어졌다는 이유만으로 사회구성원의 평온을 해하는 정도가 일률적으로 주간보다 크다고 할 수는 없음. 앞에서 본 바와 같이 일본의 폭력행위등처벌에관한법률은 야간에 이루어진 폭력행위에 대한 가중처벌규정이 없음. 또한, 우리 법무부가 1992년 폭처법의 관계규정을 형법에 흡수하는 한편 폭처법을 폐지한다는 내용으로 마련한 형법개정안(제121조, 제126조, 제140조, 제143조, 제160조, 제178조, 제216조, 제231조 등)에서도, 야간이라는 이유만으로 형을 가중하는 근거가 뚜렷하지 않다는 이유로 형벌의 가중요소로서 ‘야간’이라는 구성요건을 배제하고 있다"라고 설시하여, 단지 야간에 벌어졌다는 이유로 가중 제한하는 것에 대하여 비판하고 있음. 이에 따라 국회 역시 폭력행위 등 처벌에 관한 법률을 개정하였으며 그 개정 이유와 취지에서도 전기 문명의 발달로 야간에 이루어진 폭력범죄를 가중 처벌할 합리적 근거 내지 현실적 필요성이 크게 줄었음을 명시하고 있음[현행 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 개정 이유(국회 입법정보서비스시스템에서 참조)].

(나) 야간시위의 일률적, 일반적, 전면적 금지의 불가피성 검토

① 집시법상 공공질서 위해행위에 대한 다양한 통제규정 존재

일몰 후 시위에 대해서 전면적 제한이 필요하다고 주장하는 쪽은 ‘일몰 후 시위에 대하여 사생활의 평온, 주요국가기관의 안전, 교통소통이나 소음 규제, 심야시간대의 치안유지나 또는 폭력행위의 발생가능성에 대한 대처, 주위 상인들의 영업상 손실예방 등을 위해서 전면적인 금지가 필요하다’고 보고 있음.  그러나 위 목적들은 모두 현행 집회및시위에관한법률(이하 “집시법”)의 집시법 제8조(사생활의 평온), 제11조(주요국가기관의 안전), 제12조(교통소통) 그리고 14조(소음 규제) 등 다른 조항들에 의하여 달성될 수 있음. 그리고 이 이외에도 모든 옥외 집회에 대해서는 48시간 전까지 신고하게 하고 있으며(제6조), 공공의 질서유지를 위하여는 질서유지선을 설정할 수 있도록 하고 있음(제13조).

이러한 견해는 집시법 제10조에 대해 헌법불합치결정을 한 2008헌가85결정에서 송두환, 조대현 재판관의 위헌보충의견에서도 인정된 것이며, 목영준, 민영기 재판관이 현행 집시법 제10조를 과잉금지에 해당한다고 판단하면서 ‘심야시간대의 집회만을 제한하여야 한다’고 한 주요 근거가 되는 것임.

헌법 제21조 제2항에 의하여 집회에 대한 허가제는 허용되지 않음. 그래서 현행 집시법도 신고제로 규정되어 있음. 대한민국 정부 역시 유엔인권위원회에 대한 제3차 정부보고서를 통해 ‘집회를 주최하고자 하는 자는 당국의 허가를 받을 필요가 없고, 다만 옥외집회 및 시위에 대해서는 행정상의 참고를 위하여 경찰서장에게 신고토록 되어 있다’고 밝히고 있음. 통상적으로 신고제도는 행정질서의 확립을 위하여 운용되는 제도임. 즉, 일반의 공중질서유지를 위하여 경찰행정청이 언제 어디서 어떤 규모의 집회나 시위가 행하여지는 지에 관한 정보를 획득하기 위하여 집회의 주최자로 하여금 미리 그 사실을 알려주도록 강제하고 있음에 불과한 것임. 따라서 이러한 신고는 주최자가 행하기만 하면 되는 것이고, 일단 신고한 이상 신고에 대해 실질적인 요건을 가지고 심사, 승인하는 절차를 밟아야 되는 것은 아니라 할 것임. 그리고 신고를 해태한 경우에는 그에 상응한 행정질서벌(과태료)로 제재하는 것으로 충분하며, 신고하지 않는 집회나 시위에 대하여는 도로교통법과 같은 질서법을 적용함으로써 신고된 집회나 시위에 대한 보호 장치의 작동을 거부하면 되는 것임. 그러나 일몰 후 집회나 시위를 전면적으로 금지해온 것 이외에도 현행 집시법은 집회신고를 한 경우 신고수리의 주체인 경찰이 해당 신고에 대해 추상적이며, 불분명한 규정들을 근거로 심사, 승인하여 금지할 수 있게 규정되어 있음. 즉, 경찰이 해당 집회나 시위가 교통소통의 불편을 줄 우려가 있다거나 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백하다고 판단한 경우에는 언제든지 신고된 집회나 시위에 대하여 금지통고할 수 있게 하고 있는데, 여기서 교통소통의 불편이나 공공의 안녕질서에 직접적인 위협이라는 것은 모두 추상적인 규정이어서 경찰의 자의적인 판단에 의해 집회나 시위가 금지되고 있는 것임. 그리고 현행 집시법은 신고를 하지 않은 미신고집회나 시위를 형벌로 다스리고 있음. 다시 말해, 집회신고를 해태한 채 이루어지는 미신고집회나 시위를 불법집회나 시위로 규정하고, 이 불법을 이유로 형사적 처벌이 가해지는 것임. 이는 대한민국에서 집회나 시위주최자가 집회나 시위를 벌이는 과정에서 사회질서나 타인의 권리 등에 대해 어떠한 침해행위를 벌이지 않더라도 단지 신고를 하지 않았다는 이유만으로 형사 처벌할 수 있는 가능성을 열어두고 있는 것이며, 사실상 하위법으로 상위법인 헌법적 기본권을 제한하고 규율하는 상황을 발생시키고 있는 것임. 또한 집시법과 그 시행령은 집회 신고사항으로 22가지 항목을 제시하고 있음. 이를 근거로 경찰은 사소한 신고사항까지도 보완하라는 요구를 하고 있으며, 이를 거부하면 금지통고를 하고 있는 실정임. 또한 집회나 시위가 벌어지는 과정에서 신고사항과 다르다는 이유로 진행되고 있는 집회나 시위를 불법집회나 시위로 규정해 진행되고 있는 집회나 시위에 개입하는 경우도 다반사임. 결국 현행 집시법은 신고제의 취지에 전혀 부합하지 않게 규정되어 있음.

아래의 3가지 표에서 보여주는 집회금지 통보의 건수나 사유, 집시법 해당조항을 분석해 보면, 집시법 제10조의 입법목적의 정당성의 사유로 주장하고 있는 일몰 후 시위의 폭력, 무질서. 교통방해 등의 우려는 이미 집시법 제5조, 제8조, 제11조, 제12조 등의 다른 규제조항에 의하여 달성되고 있음을 알 수 있음.

■ [표 2]2008년 집회 금지통고 현황(기간 2008.1- 2008.12)

(자료출처 : 경찰청)

금지사유	해당 조항	건수	비율
장소경합	8조2항	75	50.3%
교통소통제한	12조1항	28	18.7%
금지장소	11조	6	4.0%
보완불이행	7조1항	1	0.67%
공공질서위협	5조1항2호	25	16.7%
군사시설주변	8조3항3호	1	0.6%
잔여집회금지	8조1항	7	4.6%
생활평온침해	8조3항1호	4	2.6%
금지시간	10조	2	1.3%
계		149

금지사유	해당 조항	건수	비율
장소경합	8조2항	79	48.1%
교통소통제한	12조1항	51	31.0%
보완불이행	7조1항	3	1.82%
공공질서위협	5조1항2호	22	13.4%
잔여집회금지	8조1항	4	2.43%
학교시설주변	8조3항2호	5	3.0%
계		164

■ [표 3]2009년 4월까지 집회금지의 사유와 해당조항(기간 2009.1-2009.4)

(자료출처 : 경찰청)

■ [표 4]2009년 5, 6월의 집회 금지통보 현황

위 현황표는 2009년 5월 대전에서 있었던 민주노총의 집회 이후 도심집회나 시위를 전면적으로 금지하겠다는 한승수 전 총리의 초 헌법적 발언이 있은 후 사회단체들이 서울 곳곳에 100회에 걸쳐 집회신고를 한 것을 대상으로 정리한 것임. 위 표를 보면 신고한 100회의 집회 중에 단 1회만이 허가되었다는 점을 알 수 있음. 이 좌중에 천주교인권위원회 등은 설립된 이후 최초로 집회가 금지되기도 하였으며, 3보 1배 방식으로 신고한 집회 역시 금지되는 등 집회신고주체, 형식, 내용 불문하고 모든 집회를 금지시켰음을 알 수 있음.

단체	의제	개최일시	장소	불허사유
1. 한국청년단체연합(준)	청년실업 해소	6/18~22 (일출~22시)	서울역, 명동입구	금지시간
2. 민주노동당	6월항쟁 22주년 기념	6/10	동화면세점, 청계광장	장소경합 주요도로
3. 민주화운동정신계승국민연대	6월항쟁 계승대회	6/10	서울광장	장소경합
4. 용산범대위	용산참사해결	5/25일~6/21	남일당건물(참사현장)앞	공공질서위협
5. 한국진보연대	이명박정권 규탄	5/25일~6/21	보신각, 교보소공원, 동화면세점, 동아일보사, 삼성터워, 청계광장, 광화문한국통신 앞 인도	장소경합 주요도로
6. 평화와통일을여는사람들	117차 반미연대집회	6/16	광화문KT앞 인도	장소경합
7. 국가보안법폐지국민연대	범민련탄압,국정원규탄	5/16~30	국정원앞	공공질서위협
8. 진보신당	6.10대회/대운하	5/25일~6/21	대학로 마로니에 공원	장소경합 이유로 접수불응
9. 다함께	반전평화	5/25일~6/21	명동입구, 명동성당	장소경합 이유로 접수불응
10. 민주노총	비정규직철폐,MB악법저지	5/25~31 08:00~19:00 5/25~31 19:00~22:00	여의도 국민은행 앞 여의도 국민은행 앞	허가 금지시간
11. 전국해고노동자복직투쟁위원회	해고노동자 원직복직	5/21	경희궁 공원 앞 인도	주요도로
12. 금속노조	쌍용자동차, 정리해고, 구조조정 반대	5/13~14 5/19 5/20 5/22	세종문화회관 광화문 동화면세점, 우체국, 열린시민공원, 영풍빌딩, 인사동 동덕빌딩 서울역 행진신고(종묘-명동, 사직공원-정부종합청사, 세종문화회관-명동성당, 대학로-명동성당)	주요도로 장소경합
13. 범민련	범민련탄압 중단			이적단체라는 이유로 접수불응
14.천주교인권위	집회시위보장, 공안탄압분쇄, 민주주의수호	5/28~5/31 6/1~6/3 6/4~6/6 6/7~6/9 6/10~6/13 6/14~6/16 6/17 6/18 6/19 6/20~6/22	<3보1배> 청계광장~서울역 서울역~명동 대학로~광화문교보문고 서울역~용산참사현장 한강시민공원~청운동사무소 여의도~용산참사현장 <자전거행진> 청계광장~서울역 서울역~명동 대학로~광화문교보문고 서울역~용산참사현장	장소경합 주요도로

위와 같이 이미 있는 다른 규정에 의하여 집회나 시위의 자유를 거의 전면적으로 제한할 수 있음에도 불구하고 일몰 후 시위에 대하여 또 다른 제한을 두는 것은 과잉금지에 해당함.

② 야간시위 금지시간대의 지나친 광범위성

￭외국과의 비교

주요국가에서의 일몰 후 시위에 대한 규제현황을 보면, 러시아, 중국, 미국의 여러 주와 프랑스가 일몰 후 집회나 시위에 대한 규제규정을 두고 있는 것으로 보이며, 일본, 독일 그리고 영국의 경우는 일몰 후 집회에 대한 규제가 없는 것으로 보임. 특히 영국과 독일은 집회나 시위에 대해 신고제라는 우리나라와 비슷한 집회관리체제를 가지고 있기에 주목할 필요가 있음.

일본국헌법 제21조는 “① 집회, 결사 및 언론, 출판 그 밖의 일체의 표현의 자유는 이를 보장한다. ② 검열을 하여서는 안된다. 통신의 비밀을 침해하여서는 안된다.”고 규정하고 있음. 이로부터 집회의 자유와 ‘움직이는 집회’로서의 집단행진 및 집단시위운동(데모행진)을 행할 자유가 보장되는 것으로 해석됨.

“동경도공안조례의 경우 제3조에서 부가조건으로서의 “야간의 평온 유지에 관한 사항”이 눈에 띈다. 그런데 이것은 허가를 전제한 것이어서 야간의 집회와 시위가 허용되되, 그 평온을 유지하기 위한 조치를 조건으로 부가하는 것이다. 따라서 일본에서는 야간이라는 이유로는 집회와 시위를 전혀 금지하고 있지 않음을 알 수 있다. 즉 ‘일몰 후 집회 전면 허용을 전제로 평온 유지를 위한 조건부’의 태도를 취하고 있는 것이다“(오동석, 일본의 일몰 후 집회 관련 법제).

“첫째 영국은 불문헌법국가이면서 의회주권주의를 헌정의 기본원리로 함으로써 의회의 입법과 그에 근거한 인권제한이 가능성이 매우 높은 체제이다. 1998년 인권법이 제정으로 집행권의 행사에 대한 인권합치적 의무가 강화되기는 하였으나 의회 입법 자체가 인권과 불합치하는 경우에도 그 효력에는 영향이 없이 계속 유효할 수 있도록 되어 있다(법 제3조 및 제4조). 집시규제의 범위와 방법에 있어 집행기관의 광범위한 재량을 인정하고 있지만 집회의 전면적 금지에 이르는 결과를 낳을 수 있는 조치는 허용하고 있지 않다. 따라서 일몰 후 집회금지와 같이 시간을 이유로 한 일률적인 금지규정도 없다. 둘째, 제정법이 아닌 커먼로에 의하여도 집시의 자유를 제한할 수 있다. 이는 불문법국가로서의 영국법체계의 전통과 특색에 의한 것이다. 그러나 실제의 집시의 자유의 규제범위가 법의 존재형식에 의해 과도하게 확대되는 것은 아니며 인권의 보루인 법원의 통제와 정치과정에 의한 통제에 의해 합리적 범위로 조정되고 있다. 즉 집시규제의 범위와 방법이 다양한 법의 존재형식에 따라 광범위하기는 하지만 획일적인 기준으로 집회를 입법상 금지하는 제도를 두고 있지 않다”(김종철, 영국의 집회 및 시위의 자유-일몰 후 집회금지와의 관련성을 중심으로)

독일 헌법은 제2차 세계대전 이후 1949년 5월 23일 공포되었고, 독일 헌법 제8조에서 집회의 자유는 다음과 같이 규정된 후 지금에 이르고 있음: “(1) 모든 독일인은 신고 또는 허가 없이 평화적으로 그리고 무기 없이 집회를 할 권리를 가진다. (2) 옥외집회는 법률로써 또는 법률에 근거하여 제한될 수 있다.” 이러한 입법체계를 보면 독일 헌법은 우리 헌법의 경우와 달리 ‘옥외집회에 대한 특별법률유보조항’을 두고 있어 보다 폭 넓은 집회에 대한 제한을 할 수 있음을 알 수 있음. 그럼에도 불구하고 독일은 일몰 후 집회에 대하여 일률적으로 금지하는 규정을 두고 있지 아니함.

항목 국가	단일법의 존재 여부	허가주의, 신고주의	결정권자	시간에 따른 규율상 차이 유무	금지되는 시간대
미 국	無(각 주의 법률․조례)	허가주의	관할 경찰서장	주마다 다름	주마다 다름 (주간․야간)
프랑스	집회의자유에 관한법률	신고주의(실질상 규제의 대상으로)	경찰	有(예외있음)	23:00(공공기관 근무시간이 23:00 이후일 때 연장 가능)
러시아	집회‧회합‧시위‧행진‧피케팅에 대한 연방법	허가주의	시간에 따른 제한	有(금지시간)	23:00～07:00
중 국	중화인민공화국 집회유행시위법	허가주의	지방 인민정부	有(금지시간)	22:00～06:00 (지방 인민정부 결정 또는 비준 거친 경우 제외)
영 국	공공질서법	신고주의(행진에 광범한 조건부과 가능 등 경찰 재량 큼)	경찰서장	無	無
독 일	집회와행진에 관한법률	신고주의(금지 또는 제한이 가능)	경찰	無(공안 위협시 금지가능 조항으로 실질적 통제 가능)	無
일 본	無(지자체 공안조례)	60개 중 55개 허가주의	공안위원회	無(동경 조례는 조건 붙여 허가 가능)	無

그리고 프랑스 역시 일몰 후 집회를 일률적으로 금지하는 규정은 없음. 일부 논문에서 1881년 집회에 관한 법률(Loi du 30 juin 1881 sur la liberté de réunion) 제6조를 근거로 프랑스의 경우 “공공장소에서의 집회를 허용하지 않는”다고 주장하고 있으나, 위 법률 제6조는 모든 집회나 시위를 금지하는 것이 아니라 공공도로(voie publique)에서의 집회만을 금지하고 있는 것이고, 또한 원칙적으로 집회는 23시를 넘어서까지 할 수는 없다고 규정하고 예외적으로 23시 이후에도 가능하다고 규정하고 있어서 22시 이후의 일몰 후 집회를 일률적으로 금지하려는 한나라당의 법안(조진형 의원 대표발의)과는 상당한 차이가 있는 것임.

프랑스 역시 우리나라와 같은 신고주의를 가지고 있음에 유의.

이관희/강태수, 우리의 집회시위제도 발전방안 모색을 위한 각국의 집회시위제도 비교고찰, 1995, 치안연구소, 55면 이하 참조

미국의 경우, 대표적인 대도시의 Parade Law를 살펴본 결과, 뉴욕, 디트로이트, 시카고, 포트랜드, 시애틀, 오틀랜드, 오스틴, 애틀란타 등의 도시에서는 ⒜시간제한규정(Time regulation) 자체가 존재하지 않으며, ⒝ 일몰 전후 등으로 주간집회와 일몰 후 집회를 구분하지 않고 있음. 이는 집회의 본질적인 기능이 사람들이 자유롭게 모여 의견을 나누고 표현하는 데 있으므로 단지 야간이라는 이유로 집회 자체를 제한하는 것은 비합리적이며, 수정헌법 제 1조에 반할 뿐 아니라, 지자체의 공공질서유지라는 이익으로도 제한할 수 없는 본질적인 권리로 보기 때문임.

“미국에서 ‘직접적으로 일몰 후 집회 및 시위를 제한하는 예’  로 Township of Upper St. Clair, Town of Pendleton, City of Missoula, City of Waukee, Town of Cottage Grove, City of Taylor, City of Sweeny 등의 시조례(Ordinance)를 들 수 있음. 그러나 이러한 제한 조항을 가지고 있는 도시들은 대부분 들어보지 못한 소도시이거나 보수적인 주의 작은 마을이었으며 심지어 Oglala Sioux Tribe라는 인디언 부족의 자치조례까지 포함되어 있었습니다. 대한민국의 사실상 인구 1천만의 서울이란 대도시에서 일어나는 야간 옥외 집회 등에 대한 규율이 우리 집시법의 중점적인 효용임에 비추어 볼 때, 이는 적절한 비교대상이 아닙니다”(한상희, 야간집회금지입법의 법치주의적 한계-미국헌법상 명확성의 원칙과 명백․현존하는 위험의 법리를 중심으로)

법무부 답변서 15-6p

결과적으로 주요국가 중에서 일몰 후 시위에 대해 전면적 제한을 하고 있는 나라는 없는 것으로 보이며, 결코 일반적인 규율체제는 아니라는 것을 알 수 있음.

이러한 견해는 2008헌가85결정에서 집시법 제10조가 위헌이라고 본 5인의 재판관에 의해서도 확인됨.

￭일반 시민의 생활방식과의 조화

일몰 후 집회를 전면적으로 금지한 것에 대해 헌법재판소가 위헌성을 확인한 이유 중 하나가 바로 현대 일반 시민들의 달라진 생활방식을 고려하였을 때 집회참가 자체를 원천적으로 봉새할 수 있다는 우려 때문이었음.

현대 시민은 주, 야간의 구분없이 자신의 생활을 영위하고 있음. 특히 학생과 근로자의 경우에는 점점 더 많은 야간시간을 학업과 근로에 사용할 수밖에 없는 상황으로 가고 있음. 유통업계를 예로 들면, 근로시간과 직결되는 백화점의 영업시간은 갈수록 늘어나고 있음. 현재 백화점 영업시간은 오전 10시 30분부터 저녁 8시까지임. 1996년 이전까지 백화점 영업 종료 시간은 저녁 7시였음. IMF 외환위기 이후 백화점의 영업시간 연장이 본격화돼, 정상 영업시간은 지금의 저녁 8시로 1시간 늘어났고 주말 영업은 이보다 30분 더 늘린 저녁 8시30분에야 종료됨. 최근 들어서는 영업종료시간을 9시로 연장하려는 백화점들의 움직임마저 감지되고 있음. 유통업계에서 영업시간이 가장 짧은 축에 속하는 백화점의 근로자들의 근로환경이 이렇다면, 영업시간이 더 긴 대형마트나 24시간 편의점의 근로자들은 말할 것도 없음.

http://h21.hani.co.kr/arti/special/special_general/26748.html

다른 나라와 비교하여 보면 이 점을 더욱 분명하게 알 수 있음. OECD 국가 중 유일하게 일몰 후 집회에 대한 시간제한규정을 두고 있다는 프랑스의 노동현실은 우리의 노동현실과 다름. 프랑스 근로자의 연간 근로시간은 1457시간에 불과한 반면에, 주 5일제 전면시행에도 불구하고 한국 근로자의 연간 근로시간은 2261시간임. 이는 OECD 29개국 중 가장 많은 것이며, OECD 회원국 중 유일하게 2천 시간을 초과한 것임.

http://www.hani.co.kr/arti/society/labor/299879.html

http://www.fnnews.com/view?ra=Sent1201m_View&corp=fnnews&arcid=00000921900926&cDateYear=2010&cDateMonth=02&cDateDay=15

이런 상황 하에서 일몰 후의 시위를 전부 금지하는 것은 시민들로 하여금 일체의 시위에 참가할 수 없도록 하는 것임.

(3) 소 결

일몰 후 시위에 대하여 전면적으로 제한하는 목적 중 사생활의 평온, 주요국가기관의 안전, 교통소통이나 소음 규제 등의 목적은 현행 집시법의 다른 규정에 의하여도 충분히 달성될 수 있고, ‘심야시간대의 치안유지나 또는 폭력행위의 발생가능성에 대한 대처’라는 목적은 실제로는 현실과 동떨어진 인식에 기반한 것에 불과한 것이다. 그리고 다른 주요국가 중에서도 일몰 후 시위에 대해 전면적으로 제한을 두는 나라는 없음. 특히, 우리나라 집시법과 유사한 신고제체제를 갖춘 영국, 독일, 프랑스의 경우 일몰 후 집회를 일률적, 시간적으로 제한하는 규정은 가지고 있지 않다. 그리고 비록 허가제의 집회관리 형식을 가지고 있지만 일본의 경우는 시간에 의한 제한은 하고 있지 않은 상황임. 이러한 외국의 입법사례에 비추어 보면 일몰 후 시위에 대해 전면적 제한을 두는 것은 타당하지 않으며, 설사 시간적 제한을 둔다고 하더라도 공공도로나 주거지 등 특정 지역에 대해서만 심야의 일정한 시간대의 시위를 제한하는 것이 타당할 것으로 보인다.

결과적으로 일몰 후 시위금지규정은 현재 공동체의 생활방식과 달리 광범위한 시간대에 걸쳐 항상적으로 통제하여 우월적 지위를 가지는 집회의 자유를 과도하게 제한할 수 있는 획일적인 금지규정으로서 방법의 적절성과 침해의 최소성에 위반된다. 특히 집시법이 다양한 집회의 자유의 규제수단을 충분히 확보하고 있음에도 불구하고 계절의 변화, 지역적 특수성, 사안의 중요성 등을 고려하지 않고 일률적 금지를 하는 집회의 제한을 입법화함으로써 기본권 침해의 최소화요구를 충족하지 못하고 있다.

따라서 일몰 후 시위에 대해 제한을 두지 않거나, 둔다고 하더라도 심야시간 대에 공공도로에서나 주거지 인근에서만의 것만을 제한하는 방법을 사용하는 것이 보다 타당할 것으로 보인다.

4. 각 사건에 있어서의 국가인권위원회의 태도에 대한 비판

위 각 사건들은 국민의 표현의 자유(언론, 집회나 시위 그리고 자신의 개인적 견해 표명)에 대한 전반적인 국가의 공격이 계기가 되어 생긴 것들이다. 위 사건들이 가지고 있는 쟁점은 사실 현재 우리사회에서 표현의 자유가 가질 수 있는 한계와 관계가 있다. 여기서 한계라는 것은 단순히 각 사건을 담당한 재판부의 태도만이 아니라 국민들의 인식, 무엇보다도 정치권력이 가지고 있는 기본권에 대한 인식의 문제이다.

야간시위나 집회에 대한 논쟁을 통해 헌법상 기본권으로 보장되어 있지만 실질적으로는 기본권으로 대우를 받지 못하고 있는, 아니 범죄로 대우받고 있는 집회나 시위의 기본권성, 집회나 시위에 대한 경찰의 관리방식의 문제, 우리나라 집회나 시위문화의 현 주소 등을 다시 되짚을 수 있고, 그를 통해 집회나 시위가 명실상부한 헌법상 기본권으로서의 지위를 찾을 수도 있을 것이다. 그리고 국가나 국가기관이 국민을 상대로 한 명예를 가지는지에 대한 논쟁을 통해서는 국민의 국가에 대한 비판의 자유 등의 본질적 의미 등을 되새길 수 있을 것이다.

그렇다면 이러한 사건들은 모두 국가인권위원회법 제28조에서 말하고 있는 “국가인권위원회가 법원이나 헌법재판소에 의견을 제출할 수 있는 경우”에 해당한다고 할 것이다. 이 경우 국가인권위원회가 사법부에 의견을 제출하는 것은 위에서 이미 언급한 바와 같이 부당한 개입이나 간섭이 아니기에 국가인권위원들이 논의를 하면서 걱정했던 재판에 대한 부당한 개입의 문제는 발생할 수 없는 것이다.

그럼에도 불구하고 의견표명을 하지 않는 것으로 결정한 것은 국가인권위원들이 국가인권위원회가 가지는 그리고 가져야 하는 위상과 역할에 대한 인식이 부족하다는 것이고, 지나치게 위 각 사건들을 통해 자신의 이해를 관철시키려는 정치세력의 눈치를 본 것이 아닌가 한다.

내용적 부분에 대한 다툼이라면 달리 이해할 수도 있겠으나 재판의 독립성을 해친다는 의견은 명백히 현행법에도 벗어난 것으로 위와 같은 비난을 피하기 어려울 것이다.

발제2

현병철 취임 이후 실종된 독립성과 민주성

명숙 (국가인권위 제자리찾기 공동행동, 인권운동사랑방)

꼬이고 얽힌 인권위

7월 12일 전원위원회에서 두 가지 중요 안건이 논의되었다. 두 안건 모두 결정을 내지 못하고 미뤄지기는 했지만 인권위의 현재를 알 수 있는 사안들이다. 하나는 '정보인권 특별보고서 발간 사업' 이고, 다른 하나는 ‘대북방송 재개 권고안’이다. 전자가 사회발전에 따라 필요한 인권가이드라인의 필요성과 그에 대한 권력견제 필요성에 따른 안건이라면, 후자는 한국의 처지와 그에 따른 인권의 정치화, 인권이 권력의 정치수단으로 변질가능성을 보여주는 안건이다. 인권의 기준과 인권위의 역할을 시대에 따라, 사현실에 따라 발전해야 한다. 하지만 그것이 권력에 의해 뒤로 갈 수도 있음을 보여준다. 이명박 정부 들어서 인권위를 흔들고 인권위의 기능을 무력화시키는 걸 넘어서서 인권의 가치까지 훼손시킬 수 있다는 걸 명확하게 보여준다.

권력에 의해 길들여진 국가인권기구는 권력의 의중을 스스로 파악하여 권력유지에 도움이 되는 일들만 하려한다는 것을 현병철 체제이후 인권위 행보는 보여준다. 이명박의 인권위 흔들기가 여러 가지 시도로 이루어졌으며, 그 완성이 조직축소와 인사권 행사라는 점에서 현병철 체제를 평가하는 것은 의미 있다.

아래는 이명박정부의 인권위 흔들기에 대한 인권위 공동행동의 작년활동 평가로, 세부적으로 인권위 대응투쟁을 4시기로 나누어본 내용이다.

이명박 정부 들어 국가인권위(이하 인권위)의 기능을 축소하고 무력화하려는 시도는 줄곧 있어왔고 이에 대한 인권단체의 대응이 이어져왔다. 2007년 말부터 시작된 인권위 대응 투쟁은 크게 4시기로 볼 수 있다.

1시기는 이명박 출범 전 인수위가 인권위를 대통령 직속기구로 만들려 했던 시도에 대한 대응(2007.12~2008.2.), 2시기는 이명박 정부 출범 이후 최윤희와 김양원 등 ‘한나라당과 정부의 코드 맞추기 인권위원’ 임명에 대한 대응(2008.8.~11), 3시기는 행안부의 인권위 조직 축소방침에 대한 대응을 인권회의와 장애인권단체, 지역단체들이 행안부 및 국회에 압력을 가하는 기자회견, 의견서 제출, 점거농성, 전국적 서명운동, 점거농성 등의 대응(2008.12.~2009.4), 4시기는 안경환위원장 사퇴 등 인권위원 인선 절차 마련을 포함한 인권위에 대한 전체 대응을 하였으며, 이는 간담회를 거쳐 국가인권위 제자리 찾기 공동행동(이하 공동행동)을 만들어 활동한 시기(2009.4~2010.2)로 볼 수 있다.

무자격자 현병철 취임 이후 인권위는 중요 인권 사안에 대해 침묵하거나 주춤하였다. 이를 대표적으로 보여주는 게 바로 용산 철거민 사망사건에서 나타난 주거권 침해, PD 수첩에 나타난 명예훼손, 박원순 변호사 명예훼손 사건이다. 이 사건들은 모두 정부에 의해 저질러진 대표적인 인권침해로, 이에 대한 인권적 관점을 나타내는 인권위의 권고나 의견표명이 사회에 미치는 파장력만큼 정부를 압박할 수 있는 사안이었다.

Ⅰ. 독립성이 훼손되어 나타난 변화들

1960년대부터 국제사회에서 논의되어온 국가인권기구의 효율적인 운영에 필수적인 요소로 1)독립성 2) 명확한 관할 및 적절한 권한 3) 접근성 4)협력 5) 운영 효율성 6) 책임성을 요건으로 하고 있다. 이중에서도 독립성은 매우 중요한 요소로 강조하고 있다. 독립적 국가인권기구란 정부나 정당 정치 또는 그 밖의 국가인권기구의 활동에 영향력을 행사할 수 있는 기관이나 상황들로부터 독립된 기구를 말한다. 물론 이는 초법적 기구라는 뜻이 아니며, 그래서 국가인권기구는 법률에 의하여 설립되어야한다고 조건을 말하고 있다. 법에 국가와의 구체적 관계를 명시해야 하고, 그로 인한 제약은 있을 수 있다. 하지만 그것이 독립성을 유지할 수 있는 것이어야 한다. 적어도 국가인권기구가 독자적인 의사결정을 내릴 수 있어야 하며, 운영의 자율성을 보장받아야 한다. 어떠한 정부 조직이나 부처 등으로부터 독립하여 일상적인 업무를 처리할 수 있어야 하며, 국가인권기구가 내린 권고안, 보고서 또는 결정이 다른 당국 또는 기관의 심사를 받지 않아야 한다.

그러나 현병철 체제 이후 결정은 공식적인 과정에서 정부가 개입하지는 않으나 결정과정에서 정부의 눈치를 보는 결정이 많다.

1) 정부에게 부담은 주지 않겠다

앞서도 말했듯이 현병철 취임 이후 인권위는 정부에게 부담이 되는 의견표명이나 결정은 하지 않고 있다.  원래 현 정부만이 아니라 이전 정부에서도 권력자인 국가에 의한 인권침해가 가장 많고 그래서 그에 대한 인권위 진정이 다수를 차지한다. 더구나 이명박 정부 들어 이명박의 인권후퇴정책에 대한 비판의 목소리를 내거나 항의행동을 하는 사람들이나 집단에 대한 탄압이 강해져 표현의 자유 영역에서 정부의 인권침해는 매우 심해지고 있다. 상황이 이러한대 인권위가 이러한 정부의 인권침해에 대해 앞장서서 조사해도 모자랄 판에 진정이 들어온 사건에 대해서도 주춤하거나 부결시키고 있다. 주요 사안은 PD 수첩 검찰수사 사건에 대한 의견제출건(2009. 12. 1.), 용산 철거민 사망사건에서 나타난 주거권 침해 법원 의견제출건 (2009.12. 28.), 야간시위 헌재 의견표명건(2010. 3. 8.), 박원순 변호사 명예훼손사건 의견제출건( 2010. 4. 26.), 정보인권 국가보고서 제출건 (2010. 7. 12.)이다.

더욱 가관인 것은 주요 인권사안을 부결시키면서 논거로 삼는 것들이 국제인권기준에 부합하지도, 인권위법에 부합하지도 않는 함량미달 부결이라는 점이다.

㉮ 국제인권기준은 무시해도 돼~

국제인권기구에서도 심각하게 여기는 인권침해 사안에 대해서 한국의 인권위는 인권침해라고 보기 어렵다는 입장을 내렸다.

PD 수첩 제작진 수사 사건은 위원장을 비롯한 친정부적 위원들의 반대로 의견표명이 부결되었다. 많이 알려진 사건이 PD 수첩의 경우 오역이 의도적이라며 이러한 보도가 농림부장관의 명예를 훼손하였다고 제작진이 기소된 사건이다. '언론의 자유'를 옹호하기 위한 방안과 공적 기관의 장의 인격권-명예훼손이 가능하냐는 두 개의 의제가 맞물린 사안이다. 언론의 자유는 세계인권선언과 유엔 시민적 정치적 권리에 관한 규약(이하 자유권 규약) 19조에도 명시된 표현의 자유에 해당된다. 자유롭게 사상을 가질 수 있을 뿐 아니라 표현하고 전파할 수 있는 권리를 보장할 때 표현의 자유는 보장된다. 그래서 ‘국경없는 기자회’에서 표현의 자유를 평가하는 주요 징표로 언론인, 미디어 종사자나 언론자유 화롱가에 대한 신체적 공격, 체포 투옥, 직접적 위협, 정치적 압력 등이 포함된다. 어떠한 보도가 정부에 악영향을 주었다고 할지라도 그로 인해 처벌받거나 체포되어서는 안 되는 것이 표현의 자유이자 언론의 자유이다. 그럼에도 인권위 전원위원회에서 반대한 친정부적 인권위원들은 허위사실일 수 있다며 의견표명에 반대하였다. 한국 헌법 재판소에서도 표현의 자유를 제한하는 것으로 명확성의 원칙, 과잉금지원칙, 명백하고 현존하는 위험이라는 것으로 판단하고 있는 것을 비추어볼 때 국내헌법에도 미치지 못하는 결정이다.

① 언론인의 수, 뉴스미디어의 수, 독립 또는 반대 유스, 미디어의 수 ② 언론인, 미이어 종사자나 언론자유 활동가에 대한 신체적 공격, 체포, 투옥, 직접적 위협. 압력, 해고위협, 정치적 압력 ③ 공공기록에 접근하는데 어려움, 검열, 사적 언론기관의 자체검열 ④ 공공미디어 ⑤ 경제적, 법적 행정적 압력 ⑥그리고 인터넷과 뉴미디어 관한 항목으로 ⒜ ISP 독점정도 ⒝ISP가 뉴스 문화 사회 정치적 웹사이트에 접근하는 것을 필터링하도록 압력을 받는지 ⒞ ISP에 대한 압력으로 폐쇄되거나 이용이 정지된 웹사이트가 있는지 ⒟ 사이버에서 반대세력이나 블로거들이 2일 이상 구속된 숫자⒠ 물리적으로 공격당하거나 부상을 입은 경우( 2008 한국인권보고대회, 이은우)

용산철거민 사망사건의 경우, 유엔 경제적 사회적 문화적 권리에 관한 규약 심의위원회(이하 사회권위원회)에서도 용산사건은 심각한 주거권 침해이며 공권력 남용으로 인한 철거민 사망에 대해 한국정부을 강력하게 비판하고 그에 따른 권고도 내렸다. 그러나 인권위원장은 이를 부결시키려 하였다.

박원순 변호사 명예훼손사건 의견제출건이나 PD 수첩 사건에서 보여지듯 명예훼손에 관한 국제기준에 모자라는 입장으로 부결시켰다. 명예훼손에 대해서는 95년 한국을 방문한 표현의 자유 보고관도 보고서에서 밝혔듯이 정부의 일원에 대하여 비판적으로 보도함으로서 명예훼손 소송이 제기되어 체포되었던 언론인들에 대해 언급하며 다음과 같이 보고하였다. “민주주의 사회에서 정부기관은 모든 비판에 대하여, 심지어 인신공격인 비판에 대해서도, 개방적이고 응답하는 태도를 가져야 할 것이다. 대중의 파수견으로서 언론의 기능과 대중의 알 권리는 매우 중요하다. 이는 언론매체가 국민의 이익을 위하여 선의로 전한 주장이 가져올 결과에 대해서 두려워하는 분위기에서 위협 받아서는 안 될  것이다.”

㉯ 독립성을 무색케하는 사법부 독립성- 인권위법 무시

인권위가 설립된 이래 인권단체들이 가장 강하게 비판해왔던 것이 인권위원 구성원들 대다수가 법조인이라는 점이었다. 그런데 친정부 인사들이 명확한 근거 없이 의견표명을 반대할 때 많이 사용하는 것이 바로 ‘사법부 독립성 훼손 가능성’이었다. 하지만 우리가 당시에도 비판했듯이 사법부의 독립성과 인권위의 입장표명은 전혀 관계없는 내용이다. 인권위 법에도 명시되었듯이 권력기관이라 할 수 있는 입법부 사법부 행정부에 의견을 표명하는 것은 인권위의 고유의 권한이자, 한 사회의 인권수준을 높이는 데 매우 중요한 역할을 한다. 그래서 국가인권위법 제28조(법원 및 헌법재판소에 대한 의견제출)에는 ①위원회는 인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판이 계속 중인 경우 법원 또는 헌법재판소의 요청이 있거나 필요하다고 인정하는 때에는 법원의 담당재판부 또는 헌법재판소에 법률상의 사항에 관하여 의견을 제출할 수 있다. ②제4장의 규정에 의하여 위원회가 조사 또는 처리한 내용에 관하여 재판이 계속 중인 경우, 위원회는 법원 또는 헌법재판소의 요청이 있거나 필요하다고 인정하는 때에는 법원의 담당재판부 또는 헌법재판소에 사실상 및 법률상의 사항에 관하여 의견을 제출할 수 있다. 고 명시되어 있다. 이는 단지 한국 국가인권위원회법에만 명시된 것이 아니라 국가인권기구에 관한 가이드라인에도 명시된 것이다. 국가인권기구의 지위에 관한 파리원칙에서는 다음과 같이 규정하고 있다.

“국가인권기구는 관계당국의 요청에 따라, 혹은 자신에게 부여된 권고권한을 행사하여 인권의 증진과 보호에 관한 모든 문제들에 대한 상급기구의 의견, 권고, 제안이나 자문 등을 구하지 않고 또 보고하지도 않고도 정부, 의회 기타 관계기구에 제출할 수 있다. ”

나아가 국가인권기구의 권고 권한이 아무리 폭넓게 범위가 정해져 있고 전문적으로 행사된다고 하더라도 권고 받은 자가 그 내용을 진지하게 검토하고 그에 따라 행동할 의지가 없다면 아무런 소용이 없다며 권고를 활용하기 위한 적절한 절차를 개발해야 한다고 하고 있다.

그런데 박원순 사건이나 야간시위 헌재 의견표명에 대해  이명박 정부 들어 임명된 위원장과 인권위원들이 “헌재가 심리중인 사안에 대해 의견을 표명하는 것은 헌재의 독립성에 영향을 줄 수 있다”, “대립하는 양 당사자가 있는 이런 사안에서 인권위원회가 자칫 잘못하면 한쪽 편을 드는 듯한 인상을 주는 의견 표명은 재판의 어떤 중립성이나 공정성을 해칠 우려”가 있다고 한 것은 인권위의 독립성에 대한 몰이해와 사법부의 독립성에 대한 몰이해를 반영한다.

2) 정부가 주요하게 여기는 활동은 합지요~

이명박 정부 들어 인권위원장이었던 안경환 전 위원장을 대면한 적은 없을 정도로 인권위의 역할을 인정하지 않았다. 그리고 이명박 대통령이 임명한 무자격자 현병철 위원장을 대면하는 자리에서 대통령은 북한인권에 대해 당부한 것으로 알려졌다. 정부에 비판을 가하기보다는 정부에 부담도 되지 않고 여당정치에 힘을 실을 수도 있는 북한인권이나 하라는 주문이다. 그래서인지 현병철 위원장 들어 북한 인권에 대한 정치적 액션은 눈에 띈다.

임진강 논평

위원장은 취임한 지 얼마되지 않아  `임진강 참사'에 대해 유감을 표하는 논평(2009,4.16)을 내고 북한 당국에 참사의 원인과 책임을 묻고 재발방지를 위해 당국간 합당한 조치를 취하라고 정부에 촉구했다. "북한 당국이 지난해 금강산 관광객 총격 사건에 대해 아무런 해명을 하지 않은 가운데 또다시 이런 참사를 일으킨 것은 극히 유감스러운 일"이라며 "북한은 생명권이야말로 최우선으로 존중하라"고 논평했다.  당시 임진강의 방류경위가 제대로 파악되지 않은 상태에서 냈기에 북한인권을 정치적으로 이용하려는 것이 분명하다는 언론의 비판을 받았다.

대북방송 재개 권고안

두 번에 걸쳐 북한 주민의 자유로운 정보 접근이라는 명분으로 대북방송 재개를 인권위가 나서서 주장하였다. 이명박 정부 들어 유임된 인권위원인 김태훈 위원은 북한인권에 대한 기본적인 관점도 없다는 게 드러난다. 한국이 여전히 북한을 자국의 범위로 규정하고 남북관계가 남북에서 모두 정치적으로 이용하고 있는 상황에서 북한인권은 한국의 역사에서 한반도 평화와 관련된 인권사안이다. 양국 모두 유엔 가입국으로서 있는 상황에서 한국인권위가 중국인권 사안에 대해 말하는 것과 같으면서도 다른 사안임은 분명하다. 더구나 사회권과 자유권 규약에서 주요하게 강조하고 있는 인권원칙 중의 하나가 수용성의 원리이다. 수용성이란 어떠한 제도나 관행을 인권적으로 개선할 때 그 나라나 민족, 개인이 수용할 만한 방식으로 진행해야 한다는 것이다. 달리 말해 북한인민들의 인권을 개선하기 위해서는 그에 적합한 방식으로 해야 한다는 것이다. 일방적인 정보 발송은 어떠한 의미도 효과도 없다. 그러면서도 인권위는 정부의 폐쇄적 대북정책이나 인도적 지원에 대해서는 말하지 않고 있다. 정말 북한인권을 생각하는 것인지 의심하지 않을 수 없다. 나아가 친정부적 인사들은  한국의 대표적인 인권침해 악법인 국가보안법이나 인권침해에 대해서는 침묵하거나 민감한 사안이라며 발뺌하고 있는 것과 대조된다.

Ⅱ. 인권은 민주주의와 연결되어 있다

한 사회의 인권의 증진과 민주주의의 진전을 밀접하게 연관되어 있듯이 인권위가 제 기능을 하고 있느냐는 독립적이고 민주적인 운영과 연관되어 있다. 현병철 위원장 취임 후 독단적이고 비민주적인 운영은 여러 언론기사에 보도된 바 있다. 이른바 청와대 측이 임명배경으로 밝혔듯이 현병철 씨는 “조직관리에 능한 사람”이다. 조직관리에 능하다는 것은 위원장이라는 지위를 이용하여 조직의 결정내용이나 방향을 바꿀 수 있도록 직원관리를 한다는 것임이 그의 행보 속에 드러난다. 실제 취임 이후 조직체계에 따른 민주적 운영보다는 친위원장 계열의 사람을 만들어서 인권위의 방향을 바꾸려한다는 비판을 받고 있다. 그의 비민주성을 보여주는 대표적인 사건이 바로 작년 용산 철거민 사망사건에 대한 독단적인 폐회와 올해 유엔 표현의 자유 특별보고관 상임위원 미팅을 거부한 사례이다.

2009년 12월 28일 인권위 전원위원회가 현재 재판이 진행 중인 ‘용산참사’에 대한 의견을 법원에 제출하기로 의견을 모았으나, 현 위원장이 일방적으로 회의 폐회 선언을 했다. 위원 10명 중 과반수인 7명이 “의견 표명에 찬성한다”고 밝혔음에도 불구하고 현위원장은 다음에 논의하자는 뜻을 밝힌 뒤 “독재라도 어쩔 수 없다”고 외치며 회의장을 떠나 버렸다. (물론 나중에 인권위원들은 현위원장에 사과를 요구했고 약 두 시간이 지나 회의장으로 돌아와 인권위원들에게 사과를 했다.) 인권위의 전원위원회는 합의제로 운영된다. 이는 인권사안에 대해 인권적 원칙과 실현가능한 구제수단에 대해 여러사람의 의견을 모으면서 회의를 진행하여 인권의 증진에 도움이 되는 결정을 할 수 있도록 한 장치이다. 그러니 당연히 인권위원장 개인의 것이 아니다. 그럼에도 인권위원장은 주요 인권사안에 대해 자신의 입장 표명을 하지 않는 것도 모자라서 여러 인권위원의 의견조차 듣지 않았다.

2010년 5월 한국의 표현의 자유 현황을 조사하러 온  유엔 표현의 자유 라 뤼 특별보고관이 상임위원들과의 합동 면담을 현병철 위원장은 거부하였다. 라 뤼 보고관은 이에 대해 출국 기자회견에서  “수차례 위원들과의 합동 면담을 요청하였지만 이루어지지 않은 것에 대해 실망했다”고 하였다. 라 뤼 특별보고관은 인권위가 표현의 자유 침해와 관련한 사안에 대해 어떠한 입장과 권고를 내렸는지 확인하고, 그러한 결론의 근거는 무엇인지 조사하는 면담을 하려고 상임위원들과의 합동면담을 요청하였다. 이는 공식 조사업무로서 인권위 상임위원들과의 합동면담을 요청한 것이므로 특별보고관의 조사절차를 방해하는 행위이자 인권위 내부의 다양한 의견 표출을 차단한 반민주적 행태이다.

Ⅲ. 무엇을 어떻게 바꾸어야 하나

얽히고설킨 타래를 어떻게 풀 것인가는 인권단체의 오랜 고민이다. 알렉산더 대왕의 매듭을 푼 방식처럼 인권위와의 관계를 단칼에 끊어버리는 것이 해법인지 아직 정하기 어렵다. 하지만 앞서도 언급했듯이 인권위를 구성하는 인권위원들이 인권적 가치와 감수성을 가진 사람들로 이루어지지 않을 때, 구성의 독립성이 훼손될 때, 제대로 된 역할을 할 수 있을지 의문이 드는 것은 당연하다. 지금 같은 추세에서 인권위가 ‘북한인권위’로 확 바뀌지 않을 거라고 누가 장담할 수 있겠는가. 그런 점에서 제대로 된 인권위원 인선절차 마련은 시급한 문제이다.

또한 인권위법 개정을 통해 인권위의 민주적 운영을 명시화하고 강화하는 것이 필요하다. 친정부적 몰인권적 인권위원들이 자신의 발언에 책임질 수 있도록 회의 및 회의록 공개, 전원위원회의 책임성을 강화하는 전원위원회 공개방송 추진 등이 필요하다. 사실 현병철 위원장 체제이후 인권위법에도 전원위원회는 공개가 원칙임에도 비공개 안건이 많은 것은 매우 심각한 문제이다. 또한 방청 규정을 개악한 것은 심각하다. 얼마 전 있었던 전원위원회에서 정보인권보고서에 대해 반대한 친정부적 인권위원이 “아직 정보인권에 대한 개념이 서지 않았다”는 인권위원으로서 자격이 없음을 스스로 고백하는 발언을 서슴지 않고 전원위원회에서 말하는 일이 없도록 해야 한다. 이를 위해서는 전원위원회를 국회방송처럼 공개할 수 있는 시스템을 마련해야 한다. 인권과 민주주주의 연결되어 있다. 그런데 국회보다 더 민주적이어야 할 인권위가 국회보다 더 비민주적인 상태로 있는 현 상황을 타개해야만 인권위의 독립성과 기능을 강화할 수 있을 것이다.

또한 인권위의 태생적 한계라 할 수 있는 인권위 직원들의 관료화는 인권위의 비민주성을 증폭시키는 기제이기도 하다.  앞서 말한 위원장의 직원 길들이기가 가능한 것은 직원들이 위원장의 의중을 파악하고 그에 따르려는 것은 직원들이 살아남기 위한 하나의 선택이 될 수 있음을 알기 때문이다. 위원장이 정부에 비판을 가하는 결정이나 조사를 싫어하는데 어찌 직원들이 이에 대해 적극적으로 할 수 있겠는가. ( 다시 말해, 승진과 고용유지를 하려면 위원장을 따라야 하지 않겠습니까라는 슬프고도 비참한 자기고백이라 할 수 있다. ) 인권위의 민주적 운영은 인권위원들의 민주적 감수성을 높이는 것만이 아니라 인권위에서 진정조사와 정책을 내는 직원들이 독립적인 운영을 할 수 있도록 하는 민주적 운영이 보장될 때만이 가능하며, 이에 필요한 운영준칙이 필요하다. 또한 인권위원장의 인사권 행사를 민주적으로 통제할 수 있는 방안은 시급하다.

국제가이드라인에서는 국가인권기구의 효율성을 높이기 위해서 직원들이 인권에 관한 국제적 기준과 국내기준을 숙지하고 이 부문에 타당한 수준의 지식을 유지하기 위해 지속적인 내부 교육프로그램을 실시하고, 직원들의 실적을 정기적으로 평가하는 절차를 개발하고 시행할 것을 권고하고 있다. 적어도 인권위 직원들이 공무원이기보다는 인권을 다루는 전문적 일을 하는 사람으로서 설 수 있도록 그에 걸맞는 교육프로그램과 민주적이고 인권적인 평가와 운영준칙, 조직문화가 필요하다.

끝으로 인권위가 친정부적이고 몰인권적인 인권위원들로 구성된다면 실질적인 인권위 견제가 가능하겠냐는 의문은 남지만 지금 이 순간 할 수 있는 것을 최대한 해야 하지 않을까.

발제3

민주적 인선절차를 위한 제도 개선 방안

홍성수 (교수, 숙명여대 법학부)

1. 국가인권위원회, 왜 ‘인선’이 중요한가?

- ‘위원회’ 조직의 특성

- 국가인권기구의 핵심적 가치인 독립성 확보와 그 구성원

“모든 기구는 구성원의 독립성 수준에 따라 해당기구의 독립성이 결정된다” (UN 국가인권기구 핸드북, § 77)

"구성원의 임명방법은 국가인권위원회의 독립성을 보장하는 데 결정적인 영향을 미친다. 따라서, 의회와 같은 대의기구에게 임명을 위임하는 방안을 고려해야 한다." (UN 국가인권기구 핸드북, § 79)

“국가인권기구의 구성은 정부기관으로부터의 독립성을 보장하는 또하나의 수단이 될 수 있으며, 어느 정도의 사회적 및 정치적 다원성을 갖추어야 한다. (UN 국가인권기구 핸드북, § 82)

- 아무런 강제력이 없는 조직에서 ‘사람’의 중요성: (합의)권고, 의견표명, 조정

- 인권위원의 자격 기준: 인권전문성, 독립성, 비정파성, 국제성, 시민성, 도덕성 (공동행동과 교수모임의 국가인권위원장 자격 가이드라인 참조)

- 파리원칙에서의 인권위원 자격 기준: “국가인권기구의 구성과 독립성, 다원성의 보장: 국가인권기구의 구성과 그 구성원의 임명은, 선거의 방법에 의하든 혹은 다른 방법에 의하든, 인권의 보호와 증진에 연관된 (시민사회의) 사회세력들의 다원적 대표성을 보장하는데 필요한 절차에 따라 이루어져야 하며, 특히 다음과 같은 대표자들과 함께, 또는 그들의 참여를 통해 이루져야 한다. (a) 인권 및 인종차별과 싸우는 데 책임이 있는 비정부기구들, 예컨대, 노동조합, 관련된 사회-전문 조직들, 변호사, 의사, 언론인, 저명한 과학자들의 협회, (b) 철학사상과 종교사상의 다양한 경향들, (c) 대학과 자격있는 전문가들, (d) 의회, (e) 정부 부처 (정부대표들이 포함된다면, 그들은 단지 자문능력만을 가진 채 심의에 참여해야 한다)

2. 현행 국가인권위원회법의 인선절차와 그 현실

1) 현행 국가인권위원회법의 규정

- 인권위원 11인 (위원장 1, 상임위원 3, 비상임위원 7)

- 국회 선출 4인(상임위원 2인 포함), 대통령 지명 4인, 대법원장 지명 3인을 대통령이 임명

- 인권문제에 관하여 전문적인 지식과 경험이 있고 인권의 보장과 향상을 위한 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다고 인정되는 자 중 임명

- 위원장은 위원 중에서 대통령이 임명

- 위원장과 상임위원은 정무직 공무원

- 위원 중 4인 이상은 여성으로 임명

- 위원장 및 위원의 임기는 3년으로 하고, 1차에 한하여 연임 가능

2) 현실

- 위원의 인권전문성과 인권지향성을 검증할 수 있는 절차의 부재 (자격미달 위원 임명)

- 지명/선출권을 가진 각 부의 내부 절차의 부재

- 인권위원의 다원성 결여 (법조계 과대대표, 장애인 등 인권소수자 과소대표)

- 시민사회와의 협의 과정 부재

- 독립기구의 장(대법원장, 헌법재판소장, 감사원장)이 아니라, 행정부처의 장을 임명하는 과정에 오히려 가까움

- 여대야소의 정치지형에서는 정부여당 몫이 사실상 7명까지 확대될 수 있음

※ 참고: 국회의 인권위원 선출 절차

- 의장이 원내 교섭단체대표 의원과 협의를 거쳐 선출안을 제안하고 바로 무기명 투표

- 여아 협의가 선행되기 때문에 무난히 가결됨 (최윤희 의원의 경우 총 투표수 193표 중 가 165표, 부 21표)

- 인권위원 선출안의 내용: 추천서, 직업․학력․경력에 관한 사항, 공직후보자 병역신고사항, 공직후보자 재산신고사항, 최근 5년간의 소득세․재산세․종합토지세의 납부 및 체납 실적에 관한 사항, 범죄경력에 관한 사항

- 예: 최윤희 의원 추천서 (법률가, 법무부에서 국제법무업무 담당, 법여성학/노동법 저술/강의, 중노위 활동 등 노동법 전문가)

- 예: 김호준 위원 추천서 (언론인, 교육자, 고려인 연구가, 장준하기념사업회, 동북아평화연대 이사, 세계평화포럼 감사)

3. 인권위원 임명 절차 개선안

1）이상과 현실

- 이상적 목표: 인권친화적이고, 인권전문성이 있는 인물이 임명되어야 한다.

- 현실적 대안: 인권절차의 개선 (투명한 절차로 자연스럽게 인물이 검증되고 걸러져야 함)

- 단순히 ‘지명/선출’하도록 되어 있는 현행 법제를 구체화할 필요 있음 (법률개정 또는 내규 마련)

2) 가능한 대안

1안) 후보추천위원회 도입

- 후보추천위원회에서 추천된 자 중에서 임명/선출

- 후보추천위에서 추천한 자 중에서 입법, 사법, 행정부가 각각 자기 몫을 선출/지명할 수 있도록 할 수도 있고, 대통령이 모두 임명하게 할 수도 있음 (공대위 최종수정안)

- 후보추천위원회의 추천 과정에서 시민사회의 추천 보장

- 비슷한 사례: 대법원추천자문위원회 (대법원 내규), 대법관추천위원회 (여상규 의원 법원조직법 개정안)

- 장점: 추천위를 상설운영할 경우 위원 후보자군을 관리할 수 있고, 각 부가 지명/선출권을 자의적으로 행사하는 것을 제어할 수 있음

- 문제점: 후보추천위원회 구성 방법에서 합의도출이 어려움 (특히 인권단체 대표를 정하는 것이 기술적으로 쉽지 않음). 후보추천위가 입법, 사법, 행정부의 지명/선출에 관여하는 것이 어색할 수 있음.

※ 대법관제청자문위원회내규 (2003)

- 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명 (헌법 104조 2항)

- 대법원장은 대법관 제청 시 광범위한 의견수렴 해야함

- 법관 및 법원공무원은 후보자 추천이나 의견제시 가능 (비공개)

- 위원회 위원이나 법원 외부 단체 개인은 서면으로 의견제시 가능 (비공개)

- 자문위원은  선임대법관, 법원행정처장, 법무부장관, 대한변호사협회 회장, 한국법학교수회 회장, 대법관이 아닌 법관 1인

덕망있고 경험이 풍부한 사람 3인 (1인 이상 여성)

- 대법원장이 후보 제시하고 자문을 구함

- 회의는 비공개로 진행하고 다수결로 의결하여 대법원장에게 의견서 전달

※ 법원조직법 일부개정법률안 (2010)

여상규의원 대표발의, 15인 공동발의, 2010. 3. 24

- 대법관 추천에 법원 외부 위원 관여를 법정화

- 대법관 추천위는 9명으로 구성: 선임대법관, 법원행정처장, 법무부장관, 대한변호사협회 회장, 한국법학교수회 회장, 법학전문대학원협의회 회장, 학식과 덕망이 있고 각계 전문분야에서 경험이 풍부하고 저명한 사람 3명 (1명 이상은 여성)

- 추천위원회는 대법원장 요청으로 위원장이 소집하고, 재적위원 과반수 찬성으로 의결하고, 추천위원회는 대법관 정수의 2배수 이상을 추천

2안) 인사청문회 도입

- 인권위원장과 상임위원의 임명 시 인사청문절차를 거치도록 함: 인권위원장만 청문회를 실시하는 2005년 국가인권위원회법 개정안 (김애실의원 대표발의), 2009년 개정안 (김재균의원 대표발의), 상임위원도 청문회 대상자로 포함하는 2009년 개정안 (이정희의원 대표발의)이 제출된 바 있었음.

- 장점: 인사청문회를 통해 인권전문성/친화성이 부족한 인물을 검증할 수 있고, 부적격 인물의 지명을 사전에 차단할 수 있음

- 문제점: 국회법 개정과 동시에 이루어져야 함

현행 국회법에서는 인사청문특별위원회의 인사청문 대상으로 헌법에 의하여 그 임명에 국회의 동의를 요하는 대법원장·헌법재판소장·국무총리·감사원장 및 대법관과 국회에서 선출하는 헌법재판소 재판관 및 중앙선거관리위원회 위원을 규정하고 있고 (46조의 3), 다른 법률에 따라서 실시하는 인사청문회 대상으로 대통령이 각각 임명하는 헌법재판소 재판관·중앙선거관리위원회 위원·국무위원·방송통신위원회 위원장·국가정보원장·국세청장·검찰총장·경찰청장 또는 합동참모의장의 후보자, 대통령 당선인이 지명하는 국무위원 후보자, 대법원장이 각각 지명하는 헌법재판소 재판관 또는 중앙선거관리위원회 위원의 후보자 등를 규정하고 있다 (65조의2).

3안) 각 부의 지명/선출 시 사전 공모절차 제도화

- 현행 구성 방식을 유지하되, 인권위원 지명/선출 시 각 부가 사전 공모 등의 절차를 거치게 함

- 장점: 법률개정 없이 각 부의 내규를 통해 제도화할 수 있음; 각 부의 의지만 있다면 당장 실행 가능; 국회 몫부터 시범적으로 시행해볼 수 있음

- 문제점: 사전 공모 절차가 형식적으로 진행될 수 있음

4안) 국회 선출 몫 확대

- 대법원장 지명의 폐지 또는 축소하여 국회 선출 몫을 최대한 확대 (민주적 대표성, 다원성 강화): 대법원장 추천 몫을 제외하고 대통령 몫을 축소한 2007년 국가인권위원회법 개정안 (임종인의원 대표발의)

의문사진상규명위원회(의문사진상규명에관한특별법에 제5조)는 전원 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명; 방송통신위원회는 총 5인 (위원장, 부위원장, 상임 3)으로 구성되는데, 대통령이 2명을 지명하고, 국회가 3인을 추천하여, 국회 인사청문회를 거쳐 대통령이 임명 (단 의회 추천은 대통령 소속 정당 1인, 그 외 교섭단체 2인 추천)

- 장점: 국민들이 선택한 정치적 지형이 위원회 운영에 반영될 수 있고, 정부여당의 이해관계가 과대대표되는 것을 막을 수 있음

- 문제점: 위원들의 정치적 대표성이 강화될 수 있지만, 반대급부로 정파적 이해로부터 자유롭지 않을 수 있음

※ 대통령 임명권의 제한 필요

국가인권위원회이 가장 거리를 두어야 할 권력이 행정부라고 한다면, 대통령의 임명권한을 통제하는 것은 매우 중요함. 따라서 대통령의 임명권을 유지하되 국회 동의를 거치게 하거나, 의회나 시민사회에 사실상의 지명권을 넘겨주는 것이 바람직함. 실제로 유엔인권고등판무관실와 국제인권정책이사회가 발간한 국가인권기구의 효과성 평가 (국가인권위원회, 2008)에 따르면, 행정부처의 지명보다는 시민사회단체에 의한 지명, 의회에 의한 지명, 다른 자치기관에 의한 지명이 더욱 개방적이고 투명할 수 있다고 하면서, 의회 지명의 경우 내부위원회 등 책임기구가 시민사회조직으로부터 후보지명을 받고 후보자를 상대로 공개면접절차를 진행할 수 있음을 예시하기도 했다.

3) 기존 법안의 검토

• 법무부 인권법안 (1999.4)

- 법인으로 설립

- 11인 이내의 이사 (당연직 이사와 선임이사)

- 선임이사는 법무부장관 제청으로 대통령 임면

- 이사장은 재적 이사 과반수 찬성으로 선임이사 중에서 선임

- 이사는 전원 비상임

- 대통령은 선임이사를 임명함에 있어서 법조계, 여성계, 노동계 등 사회의 각 분야를 대표하는 자가 포함되도록 해야 하고, 2인 이상은 여성으로 임명

- 선임이사(이사장 포함) 임기는 3년, 연임 가능

- 당연직 이사의 수와 임기는 대통령령으로 정함

• 인권법제정 및 국가인권기구 설치 민간단체공동추진위원회의 인권위원회법(안)

민주법학 제15호, 1999 - 공추위는 1999년 4월 29일 “올바른 국가인권기구 실현을 위한 민간단체 공동대책위원회”로 개칭된다.

- 위원회는 9인 이상 15인 이하로 구성

- 인권위원은 전원 상임

- 인권위원 3분의 1 이상을 여성

- 국회 청문절차를 거쳐 대통령이 인권문제의 다양성과 전문성을 고려하여 임명

- 인권위원 자격은 인권문제에 관한 식견과 경험이 있고, 신망이 높으며, 공정하고 독립적으로 인권의 보장과 향상을 위한 업무를 수행할 수 있는 자 중에서 임명한다

- 위원 임기는 6년이며 중임 금지

- 위원장은 호선하고, 임기는 3년

• 올바른 국가인권기구 실현을 위한 민간단체 공동대책위원회 국가인권위원회법 최종수정안 (2000. 10. 16)

- 9인 인권위원 (위원장, 전원 상임)

- 인권문제에 관하여 전문적인 지식과 경험이 있고 인권의 보장과 향상을 위한 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다고 인정되는 사람 중에서 인권위원 선정위원회(이하 '선정위원회"라 한다)가 추천한 18명의 후보자 가운데 대통령이 임명

(＊대안: "인권위원은 . . . 중에서 국회법 제46조의 3의 규정에 의한 인사청문을 거쳐 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다." )

- 인권위원의 추천과 임명에는 인권문제의 다양성과 다원성을 반영해야 함

- 인권위원 중 3분의 1이상은 여성으로 추천·임명해야 함

- 선정위원회는 인권문제에 관한 전문적인 지식과 경험이 있다고 인정되는 사람들로서 다음과 같은 단체들이 추천한 사람들 가운데 대통령이 위촉 (정당법에 의하여 등록된 정당들이 추천한 사람들 중 2인, 교수, 교사 및 학술연구단체들이 추천한 사람들 중 1인, 언론인 및 언론관련 단체들이 추천한 사람들 중 1인, 보건 및 의료관련 단체들이 추천한 사람들 중 1인, 노동조합 및 노동관련 단체들이 추천한 사람들 중 1인, 농민단체 및 농업관련 단체들이 추천한 사람들 중 1인, 빈민단체들이 추천한 사람들 중 1인, 변호사, 법학자 및 법률관련 단체들이 추천한 사람들 중 2인, 여성단체들이 추천한 사람들 중 2인, 어린이 및 청소년의 권리를 옹호하는 단체 및 학부모단체들이 추천한 사람들 중 1인, 장애인 단체들이 추천한 사람들 중 1인, 시민단체들이 추천한 사람들 중 2인, 인권단체들이 추천한 사람들 중 4인)

- 선정위원회 위원장은 위원 가운데 대통령이 지명

- 선정위원회는 30일 이상의 기간을 정하여 인권위원의 추천기간을 공고

- 제4항에 의하여 공고된 추천기간 중 누구든지 대상자의 승낙을 받아 선정위원회에 인권위원을 추천할 수 있음

- 선정위원회는 추천기간이 만료된 다음 30일 이상의 기간을 정하여 인권위원으로 추천된 사람들의 명단을 공개하고 일반인 및 관련단체들에게 의견을 제출할 기회를 주어야 함

- 선정위원회 위원의 추천 절차와 방법 및 선정위원회의 운영 및 선정위원회의 인권위원 추천절차와 방법에 관한 사항은 대통령령으로 정함

• 국가인권위원회법안 (2000)

이미경 의원 대표발의, 여아 의원 95인 공동발의 (민주당 61인, 한나라당 31인, 자민련 3인), 2000.12.13

- 인권위원 11인 (6명 상임, 5인 비상임)

- 인권문제에 관하여 전문적인 지식과 경험이 있고 인권의 보장과 향상을 위한 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다고 인정되는 사람 중 국회 동의를 거쳐 대통령이 임명

- 인권위원의 임명에는 인권문제의 다양성과 다원성을 반영해야 함

- 인권위원 중 3분의 1이상은 여성으로 추천·임명해야 함

- 인권위원의 임기는 5년으로 하고, 1차 연임 가능

- 위원장은 인권위원 중에서 대통령이 지명

• 국가인권위원회법안 (민주당안)

정대철 의원 대표 발의, 민주당 의원 114인 공동발의, 2001.2

- 2인 이내의 상임위원을 포함한 11인의 인권위원으로 구성

- 위원은 인권문제에 관하여 전문적인 지식과 경험이 있고 인권의 보장과 향상을 위한 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다고 인정되는 자 중에서 국회의 동의를 거쳐 대통령이 임명하되 그 임명에는 인권문제의 다양성과 전문성이 반영되어야 함

- 위원장은 위원 중에서 대통령이 임명

- 위원장과 상임위원은 정무직 공무원으로 보함

- 위원중 4인 이상은 여성으로 임명

- 위원장 및 위원의 임기는 4년으로 하고, 1차에 한하여 연임 가능

• 국가인권위원회법안 (한나라당안)

이인기 의원 대표 발의, 한나라당 의원 132인 공동발의, 2001.2

- 인권위원 11인 (상임 4, 비상임 7)

- 위원은 인권문제에 관하여 전문적인 지식과 경험이 있고 인권의 보호와 향상을 위한 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다고 인정되는 사람이어야 함

- 국회 선출 5인 (상임 2인 포함), 대통령 지명 3인 (상임 1인 포함), 대법원장이 헌법재판소장 및 대한변호사협회회장과 협의하여 지명하는 3인 (상임 1인 포함) 중에서 국회법 제46조의 3의 규정에 의한 인사청문회를 거쳐 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명

- 전체 위원중 3분의 1이상은 여성으로 임명하되 국회선출 2인 이상과 대통령 및 대법원장 지명 각각 1인 이상으로 함

- 위원장은 국회가 선출하는 2인의 상임위원 중에서 대통령이 지명

- 위원 임기 3년, 1차 연임 가능, 위원장 임기 3년

• 국가인권위원회법 일부개정법률안 (2005)

김애실 의원 대표발의, 15인 공동발의, 2005. 3. 2.

- 위원 중 4인 이상을 여성으로 임명한다는 규정을 "위원 중 남성 또는 여성의 비율이 10분의 6을 초과하여서는 아니된다"로 개정

• 국가인권위원회법 일부개정법률안 (2005)

박재완의원 대표발의, 19인 공동발의, 2005. 3. 24

- 소관 상임위 별로 실시하는 인사청문 대상자에 인권위원장 포함

- 국회법 개정과 연동

• 국가인권위법 개정안 (2007)

임종인 의원 대표발의, 12인, 2007. 1. 12.

- 7인 인권위원 (위원장 1, 상임 2, 비상임 4)

- 대법원장 추천 몫 3인을 제외하고, 대통령 지명 4인을 3인으로 축소

- 위원 중 2인 이상을 여성으로 임명

- 제안이유: 선출되지 않은 권력인 대법원장이 위원을 지명하는 것은 대표와 책임이라는 민주주의 원리와 배치되고, 효율적인 회의진행을 위해서 7명이 적당함; - 민주주의 원리상 사법부의 장이 국가기관의 구성에 관여하는 것은 잘못 (헌법재판소, 중앙선관위, 국가청렴위, 친일진상규명위, 과거사정리위

임종인 발언, 제267회 임시국회, 법제사법위원회 회의록 제1호, 2007.4.12, 7-8쪽; 하지만, 대법원장 지명권이 정치적 중립 강화, 안정적 운영 보장, 삼권분립을 통한 견제와 균형 등에 기여하고, 대법원장도 간접적으로 민주적 정당성이 있기 때문에 대법원장 지명권은 문제가 없다는 반론이 있다. 법제사법위원회 전문위원 임중호, 국가인권위원회법일부개정법률안 (임종인의원대표발의) 검토보고, 2007년 4월, 4쪽 참조.

• 국가인권위원회법 일부개정법률안 (2009)

김재균의원 대표발의, 10인 공동발의 2009. 3. 5

- 인권위원장을 소관 상임위 별로 실시하는 인사청문 대상자에 포함

- 국회법 개정과 연동

• 국가인권위원회법 일부개정법률안 (2009)

이정희의원 대표발의, 12인 공동발의, 2009. 6. 25.

- 위원장과 상임위원을 임명 하려면 「국회법」 제65조의2 제2항에 따른 국회의 인사청문을 거쳐야 함

- 국회법 개정과 연동

• 국가인권위원회법 일부개정법률안 (2009)

양승조의원 대표발의, 12인 공동발의, 2009. 3. 6.

- 위원장을 대통령이 임명하도록 하지 않고, 호선하도록 함

- 인권위 활동 및 위원장 직무수행의 독립성 보장

• 국가인권위원회법 일부개정법률안 (2009)

김성수의원 대표발의, 14인 공동발의, 2009. 9. 10

- 위원 중 4명 이상은 여성으로, 1명 이상은 중증장애인으로 임명

4. 국가인권위원회법 개정안 (예시)

1) 국가인권위원회법 개정안

현행법	개정안
제5조(위원회의 구성) ①위원회는 위원장 1인과 3인의 상임위원을 포함한 11인의 인권위원(이하 "위원"이라 한다)으로 구성한다.	좌동
②위원은 인권문제에 관하여 전문적인 지식과 경험이 있고 인권의 보장과 향상을 위한 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다고 인정되는 자 중에서 국회가 선출하는 4인(상임위원 2인을 포함한다), 대통령이 지명하는 4인, 대법원장이 지명하는 3인을 대통령이 임명한다.	② 위원은 국가인권위원회 위원 후보추천위원회에서 추천된 자 중에서 국회가 선출하는 4인(상임위원 2인을 포함한다), 대통령이 지명하는 4인, 대법원장이 지명하는 3인을 대통령이 임명한다. (* 또는 “위원은 국가인권위원회 위원 후보추천위원회에서 추천된 자 중에서 대통령이 임명한다”
③위원장은 위원중에서 대통령이 임명한다. ④위원장과 상임위원은 정무직 공무원으로 보한다.	③ 국가인권위원회 후보추천위원회는 국가인권위원회에 산하에 상설기구로 설치하며 그 운영에 관한 사항은 대통령령으로 정한다 ④ 국가인권위원회 위원장과 상임위원은 위원 중에서 국회법 제65조의 2에 따른 국회 인사청문회를 거쳐 대통령이 임명한다. 국회법 개정도 필요함: 제65조의 2 (인사청문회): ② 상임위원회는 다른 법률에 따라 .... 각각 인사 청문회를 연다. 1. 대통령이 각각 임명하는 국가인권위원회 위원장과 상임위원, 헌법재판소 재판관, .... 중앙선거관리위원회 위원 전원과 방송통신위원회 위원장에 대해 인사청문회를 실시하는 것과 비교할 때, 국가인권위원회 위원장과 상임위원에 대한 인사청문회 실시는 충분히 타당성이 있음. ⑤ 위원장과 상임위원은 정무직 공무원으로 보한다.
⑤위원중 4인 이상은 여성으로 임명한다.	⑥ ②항에 따른 위원 임명절차에서 국회와 대통령은 2명 이상, 대법원장은 1명 이상을 여성으로 지명 또는 선출해야 하며, 대통령이 지명하는 위원 중 1명 이상을 장애인을 대표할 수 있는 자로 임명한다.
⑥위원의 임기가 만료된 경우에는 그 후임자가 임명될 때까지 그 직무를 수행한다.	좌동

2) 국가인권위원회법 시행령 개정안

* 다음의 내용이 시행령 개정에 포함되어야 함

- 법 제5조 3항과 4항의 후보추천위원회는 국가인권위원회 산하에 상설기구로 설치한다

- 국가인권위원회에 후보추천위원회 사무국을 둔다.

- 사무국은 국가인권위원회 위원으로 적합한 자들의 인적사항을 관리하는 등 후보추천위원회의 활동을 보조한다.

- 결원이 발생하면, 인권위원장은 후보추천위원회를 소집하고, 후보추천위원회는 지명권자에게 위원 정수의 2배수 이상의 인물을 추천한다.

- 위원은 인권문제에 관하여 전문적인 지식과 경험이 있고 인권의 보장과 향상을 위한 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다고 인정되는 자 중에서 추천한다.

- 후보추천위원회는 15~20인으로 구성하며, 다수결로 의결한다.

- 후보추천위원회는 국회에서 선출하며, 인권사회단체, 노동조합, 교수 및 교사단체, 언론인 및 언론단체, 의사, 약사 및 의료관련단체, 농민단체 및 농업관련단체, 소비자관련 단체, 변호사 및 법학자 단체, 여성단체 등을 각각 대표할 수 있는 자로 구성한다.

☞ 해설

- 각 부의 지명/선출 몫은 그대로 유지

- 국가인권위원회 산하에 후보추천위원회를 설치: 각 부에 후보추천위가 개별적으로 설치되는 것은 비효율적이고 가능하지도 않다는 판단; 후보추천위 설치를 법률에 명시; 대법원 산하에 대법관추천자문위원회가 있다는 선례 참조

- 후보추천위원회 사무국을 설치하여 상시 가동하여 인재풀을 관리할 수 있도록 함

- 성별균형에 대한 임명 절차에 있어서 각 부의 지명 방법을 명시하고, 장애인을 대표할 수 있는 위원 지명을 대통령에게 의무화했음

- 법률개정 이전이라도 대법관추천자문위원회처럼 각 부에 내규를 두어 자체 지명/선출 절차를 마련할 수 있음

- 각종 사회단체의 대표가 추천하도록 할 경우, 누가 대표인지가 문제가 될 수밖에 없기 때문에 (예: 교사단체? 교수단체?, 소비자관련단체?), 국회에 모든 추천을 맡기되, 각 영역의 대표성을 충분히 고려하도록 함

- 대통령이나 대법원장이 지명권을 행사하기 보다는 민주적 대표성을 가진 의회가 선출하도록 하는 것이 바람직하지만, 정파적 이해관계로부터 자유로울 수 없다는 단점이 있음. 따라서 의회가 ‘후보자추천위원회’를 구성하게 하고, 여기서 추천된 자를 다시 입법, 사법, 행정부가 각각 지명하도록 함으로써 민주성과 다원성을 담보하도록 함.

- 후보추천위원회가 신설되고 그 절차가 완비될 경우, 입법, 사법, 행정부가 각각 임명하는 것이 유명무실할 수도 있음. 그 경우 “후보추천위원회에서 추천된 자 중 대통령이 임명한다고”하여 대통령이 단독으로 임명권을 행사해도 무방함.

- 입법이 여의치 않을 경우, 인사청문회 도입 또는 후보자추천위원회 신설 중 하나만을 담은 개정안으로 제출하는 것도 가능함. 이 경우 인사청문회 도입 개정안이 더욱 현실적인 대안일 수 있음.

※ 참고자료: 국가인권위원회 위원장의 인선절차에 관한 성명서

국민적 대표성과 시민사회의 다원성을 반영하는

공개적이고 투명한 인선절차를 촉구한다

보도에 따르면 청와대에서 국가인권위원회(이하 ‘인권위’로 약칭함) 신임 위원장의 인선작업에 착수하였다고 한다. 그런데 현재 그 인선절차는 인권기구에 대한 국내외적 기준들에 전혀 미치지 못함은 물론, 사회적 공론화 과정과도 거리가 멀게 진행되고 있다. 이는 최근 인권위의 위상 저하 사태와 함께 인권위 및 우리 사회의 미래를 위하여 심히 우려스러운 일이 아닐 수 없다. 이에 ‘국가인권위원회 독립성 수호를 위한 법학교수모임’과 ‘민주주의법학연구회’ 소속 법학교수들은 현 상황에 대하여 우려를 표명하며, 인선절차에 관하여 다음 사항들을 촉구하고자 한다.

1. 대통령의 국가인권위원장 임명행위는 법의 기속을 받는 행위이다.

대통령은 국가인권위원회법(이하 “인권위법”이라 한다)에 의거하여 국가인권위원회 위원장(이하 “인권위원장”이라 한다)에 대한 임명권을 행사하게 된다. 국가인권위원장을 주권자인 국민이 직접 임명하는 방법이 없는 한, 대통령제의 헌법질서에서 인권위원장을 대통령이 임명하도록 하는 것 자체가 부당한 것은 아니다. 그러나 대통령의 인권위원장 임명권은 행정공무원에 대한 임명권과 그 성질이 같을 수 없다. 인권위는 입법, 행정, 사법의 3부 그 어디에도 속하지 않는 독립적 국가기구이며, 헌법의 인권장전을 직접 구현하는 기구이기 때문이다.

따라서 대통령의 인권위원장 임명권은 행정수반으로서의 지위에서가 아니라, 국가원수로서의 지위에서 나온다고 보아야 할 것이며. 그 임명의 의의는 인권위원장과 인권위원회의 민주적 대표성을 담보해 주는 데서 찾아야 한다. 따라서 인권위원장의 올바른 인선을 위해서 우리 헌법질서에서 인권위가 차지하는 비중과 그 헌법적 위상에 대한 정확한 인식이 선행되어야 한다.

그러나 현재의 인선과정은 인권위원장의 임명권이 대통령의 배타적․독점적 권한이며 순전히 자유재량 사항인 양 진행되고 있다. 국민적 총의를 모으려는 공론화 과정은 찾아 볼 수 없다. 청와대는 인권위의 헌법적 위상을 재인식하고 보다 진지한 자세로 국민적 대표성과 책임성에 충실한 인사절차를 진행해야 할 것이다.

2.국가인권위원회는 일개 행정위원회가 아니므로 그 인선절차는 여타 다른 행정부처의 장의 임명절차와는 구분되어야 한다.

인권위는 그 소속이 규정되어 있지 않은 독립된 국가기구로서, 정부조직법 상의 다른 행정위원회와는 다르다. 따라서 인권위의 위원장과 다른 행정위원회의 위원장의 임명권을 다 같이 대통령이 보유한다고 해서, 그 인선절차도 동일한 수준에서 진행시킬 수는 없는 일이다. 인권위원장의 인선과정은 단순히 행정부 소속 기관장의 인사절차가 아니라 대법원장, 헌법재판소장, 감사원장 등 다른 독립기구의 장에 대한 인선과 같은 차원에서 신중하고 심도있게 처리되어야 할 것이다.

따라서 인권위원장의 인선기준과 절차도 여타 행정위원회의 그것과 구분되어야 한다. 예컨대, 다른 행정위원회 위원장의 경우 이른바 정치적 충성도가 인선의 주요 요인이 될 수도 있겠지만, 인권위원장의 경우에 그 점은 도리어 인권위원장 부적격사유로 간주해야 한다. 인권위원장과 대통령의 관계가 인권적 대표성으로 연결되지 않고 정파적 동업자로서의 만남이 되어서는 곤란하다.

그러나 현재의 인선과정은 정부 일개 부처의 장의 인사절차와 차이가 없어 보이며, 인선의 범위와 기준도 정치적 이해관계를 넘어서지 못하는 것이 아닌가 우려된다. 청와대는 인권위의 독립성에 걸맞게 인선의 수준과 범위를 보다 넓히고 정파적 틀을 넘는 인사절차를 진행하여야 할 것이다.

3.국가인권위원회 위원장의 임명절차는 인권위의 위상에 비추어 국회의 인사청문절차에 준하는 공개적인 검증과정을 거쳐야 할 것이다.

국회의 인사청문절차는 한편으로는 대통령의 임명권이 국민적 대표성을 옳게 담보할 수 있도록 도와주고, 다른 한편으로는 대통령의 임명권이 오용되거나 남용될 위험성을 방지하는 장치라고 할 수 있다. 따라서 인권위원장의 임명에 있어서도 원칙적으로는 국회의 인사청문절차를 거치도록 하는 것이 바람직할 것이다. 실제로 국가인권기구의 설립 교본인 유엔 핸드북에서도 그 임명방식은 “독립성 확보를 위하여 의회와 같은 국민 대표기관에서 담당해야 한다”고 권고하고 있다.

그러나 현재 국회 인사특별위원회 및 소관 상임위원회의 인사청문의 대상은, 그 임명에 국회의 동의를 요하는 대법원장, 헌법재판소장, 국무총리, 감사원장, 대법관을 포함하여 헌법재판소 재판관, 중앙선거관리위원회 위원, 국무위원, 방송통신위원회 위원장, 국가정보원장, 국세청장, 검찰총장, 경찰청장, 합동참모의장 등으로 한정되어 있다. 그런 예들과 비교해 볼 때, 인권위원장이 국회 인사청문의 대상이 되지 않은 것은 오히려 이상한 일이라고 보아야 할 것이다. 다만, 현행법상의 미비로 인사청문회를 열 수 없다면, 대신 그에 준하는 공개적이고 투명한 검증과정을 거쳐야 할 것이다.

그러나 현재의 인선과정은 단지 청와대 수석실 혹은 비선 조직에서 내부적으로 검토하고 최종 낙점하는 식으로 종결될 가능성이 커 보인다. 공개적이고 투명한 검증절차에 대한 의지는 전혀 찾아 볼 수 없다. 그러나 이는 국가인권기구 구성에 관한 국제 기준에도 맞지 않고, 우리 헌법질서상 다른 고위 공직자 인선절차의 수준에도 훨씬 못 미친다. 마땅히 국회의 인사청문에 준하는 공명정대한 검증과정이 요구된다고 할 것이다.

4.국가인권위원회의 구성은 시민사회의 다원성을 반영하여야 하며, 인권위원장 인선과정은 인권 및 사회단체들의 협력 하에 진행되어야 한다.

인권기구의 설립지침인 파리원칙은 국가인권기구의 구성은 사회 각계각층의 분포를 반영해야 하며, 구성원의 임명 또는 선출은 “인권보장과 증진에 관련된 다양한 사회집단, 특히 인권을 위해 활동하는 NGO, 노동조합, 관련 사회 및 직능단체(변호사, 의사, 언론인, 과학자협회), 사상 및 종교 단체, 대학과 전문가들, 의회, 정부부처(자문 역할)의 참여를 보장하는 절차”에 따라 진행할 것을 권고하고 있다. 또한 파리원칙을 구체화한 유엔 핸드북에서도 그 원칙을 재확인하며, 인권기구의 구성에서 사회적 다원성과 다양성이 필수적인 요소임을 강조하고 있다.

인권은 특히 국가권력의 구성에서 자신의 이익을 대표하기 어렵고 사회적 다수로부터 소외되기 쉬운 약자 및 소수자들의 인간존엄과 인간다운 삶을 지켜내는 데 그 의의가 있다고 할 때, 인권위의 구성에서 이와 같은 사회적 다원성과 다양성의 요청은 당연하다고 할 것이다. 또한 인권의 초(超)국가적이며 전(前)국가적인 본질상, 인권위는 단순한 국가기구가 아니라 반관반민(半官半民)의 기구가 되어야 한다. 즉 국가기구이면서 국가권력에 거리를 두고, 국가기구이면서 시민사회에 의존하는 존재가 되어야 한다. 따라서 인권위원장의 임명과정에서 시민사회와의 협력과 공조는 절실히 요구된다고 할 것이다.

그러나 현재의 인선절차는 청와대 내의 폐쇄적인 과정에 불과하며, 시민사회와의 협력은커녕 도리어 시민사회를 소외시키는 방향으로 진행되고 있다. 시민사회 제 단체에 후보자의 추천을 구하거나 그 의견을 묻는 과정도 전혀 없다. 청와대는 애초에 인권위의 출범이 국내외의 인권시민단체의 열망과 헌신에 힘입은 역사적 사실을 상기하기 바란다.

5.인권위원장의 자격에 관한 실체적 요건들을 숙지하여야 할 것이다.

인권위법은 인권위원의 자격에 대하여 “인권문제에 관하여 전문적인 지식과 경험이 있고 인권의 보장과 향상을 위한 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다고 인정되는” 인물이라고 규정하고 있다. ‘인권위 독립성 수호를 위한 법학교수모임’은 인권단체들과 함께 그에 관한 구체적 가이드라인을 제시한 바 있다. 청와대는 인권위원장 인선절차를 진행하는 과정에서 그러한 요건들을 다시 한 번 숙지하기를 바란다. 그 가이드라인의 개요는 아래와 같다.

1. 인권위원장은 인권에 관한 전문성, 경험, 그리고 인권지향성을 갖춘 인물이어야 한다.

2. 인권위원장은 인권위의 독립성을 수호할 의지가 있는 인물이어야 한다.

3. 인권위원장은 정파적 이해관계로부터 자유로운 인물이어야 한다.

4. 인권위원장은 국내 인권상황에 대해 깊이 이해하고 그 문제점에 대한 개선의지가 뚜렷하며, 인권위 8년의 성과를 계승하고 그 한계를 극복할 수 있는 인물이어야 한다.

5. 인권위원장은 국제인권기준을 국내에 실현할 의지가 있는 인물이어야 한다.

6. 인권위원장은 국제사회에서 존중받으며, 국제사회의 인권증진에 기여할 수 있는 인물이어야 한다.

7. 인권위원장은 시민사회의 목소리에 귀를 기울이고 원활하게 협력할 수 있는 인물이어야 한다.

8. 인권위원장은 도덕적으로 청렴한 인물이어야 한다.

2009년 7월 15일

국가인권위원회 독립성 수호를 위한 법학교수모임(회장 김승환 전북대 법학전문대학원 교수) / 민주주의 법학 연구회(회장 서경석 인하대 법학전문대학원 교수)

※ 참고자료: 국가인권위원장 자격 가이드라인

국가인권위원장 자격 가이드라인

090713

공동작성: 가칭 인권위 제자리 찾기 공동행동 준비모임, 국가인권위원회 독립성 수호 교수모임

국가인권위원회(이하 '인권위'로 약칭함)가 제 역할을 수행하기 위한 가장 중요한 요건은 바로 적정한 사람으로 구성되는 일이다. 국가인권기구의 위상과 기능에 대한 가장 기본적인 원칙을 제시한 국제문서인 파리원칙에서도 인권위 업무의 독립적 수행을 위해서 구성원이 중요하다는 점을 특별히 강조하고 있다. 파리원칙에 따르면, 인권위의 구성과 그 구성원의 인선에 인권관련 시민단체(NGO)와 노동조합, 전문가 단체 등의 참여와 협력이 가능해야 한다고 명시되어 있다. 하지만 현행 국가인권위원회법은 대통령이 임명한다는 점을 제외하고는 인권위원장의 인선절차 및 검증과정에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이러한 법률의 미비는 그 자체로 인권위의 독립성의 관점에서 만족스럽지 않을 뿐더러, 경우에 따라서는 인권위원장으로서 부적격한 인물이 위원장이 될 위험성마저 내포하고 있다.

이에 우리는 현 정부가 인권사회단체 등 시민사회의 참여와 협력없이 그리고 공개적이고 투명한 인선 및 검증절차 없이 인권위원장 임명절차를 진행하려는 것에 대하여 큰 우려를 표명하며, 신임 인권위원장이 마땅히 갖추어야 할 자격요건에 관하여 다음과 같은 가이드라인을 제시한다.

국가인권위원장 자격 가이드라인의 개요

1. 국가인권위원회 위원장은 인권에 관한 전문성, 경험, 그리고 인권지향성을 갖춘 인물이어야 한다.

2. 국가인권위원회 위원장은 인권위의 독립성을 수호할 의지가 있는 인물이어야 한다.

3. 국가인권위원회 위원장은 정파적 이해관계로부터 자유로운 인물이어야 한다.

4. 국가인권위원회 위원장은 국내 인권상황에 대해 깊이 이해하고 그 문제점에 대한 개선의지가 뚜렷하며, 인권위 8년의 성과를 계승하고 그 한계를 극복할 수 있는 인물이어야 한다.

5. 국가인권위원회 위원장은 국제인권기준을 국내에 실현할 의지가 있는 인물이어야 한다.

6. 국가인권위원회 위원장은 국제사회에서 존중받으며, 국제사회의 인권증진에 기여할 수 있는 인물이어야 한다.

7. 국가인권위원회 위원장은 시민사회의 목소리에 귀를 기울이고 원활하게 협력할 수 있는 인물이어야 한다.

8. 국가인권위원회 위원장은 도덕적으로 청렴한 인물이어야 한다.

1. 국가인권위원회 위원장은 인권에 관한 전문성, 경험, 그리고 인권지향성을 갖춘 인물이어야 한다.

- 국가인권위원회법에 따르면, 인권위 위원은 “인권문제에 관하여 전문적인 지식과 경험이 있고 인권의 보장과 향상을 위한 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다고 인정되는 자”(5조) 중에서 임명되어야 한다고 명시되어 있다. 우리는 여기서 인권에 대한 전문적 지식과 경험의 요건이 실질적으로 충족되는 인사가 위원장이 되어야 함을 강조하려고 한다. 이것은 위원장이 인권에 대한 이론적․ 전문적 지식이 풍부해야 할 뿐만 아니라, 충분한 기간에 걸쳐 인권현장에서 직접 인권의 문제를 다루어 본 사람이어야 함을 말한다. 단순히 복지시설을 몇 년 운영했다거나, 변호사 경력이 있다거나, 대학에서 인권이나 법 관련 과목을 가르쳤다고 해서 이 요건을 충족했다고 생각하지는 않는다. 또한 그동안 인권위원의 구성이 법조인 중심으로 이루어진 점에 대한 시민사회의 비판을 간과해서는 안 된다. 인권위는 단지 대법원과 헌법재판소의 판례들을 확인하는 기관은 아니다. 어떠한 법적 전문지식도 인권감수성이 뒷받침되지 않는다면 실제 인권옹호를 위해 충분하다고 할 수 없으며, 인권의식이 결여된 법조인에게서 ‘활자화 된' 법리를 넘어 실질적 인권 개선을 위한 헌신을 기대하기는 어렵기 때문이다.

또한 장애인, 동성애자를 비롯한 성소수자, 이주노동자들 비롯한 이주민 등 사회적 소수자들의 인권을 증진시키려는 지향성이 있어야 한다. 사회적 약자들의 인권이 보장되지 않는 사회에서 인권은 인간의 권리가 아니라 인권침해자의 기득권을 보호해주는 언어로 변질될 수 있기 때문이다. 인권은 정치를 넘어선 것이지만, 동시에 정치적 상황에 크게 좌우되기도 한다. 인권은 보편적인 인간 존엄의 요청이지만, 때로는 국가권력 혹은 사회의 지배집단의 정치적 도구로 전락하기도 한다. 인권에 관한 대립적이고 상충적인 담론 속에서 인권의 가치를 옳게 지키기 위해서는 인권의 자유란 억압으로부터의 해방이며, 인권의 평등이란 차별에 대한 거부임을 항상 상기하여야 할 것이다. 따라서 인권위원장에게 사회적 약자 혹은 사회적 소수자들에 대한 공감능력은 필수적인 자격요건이라고 할 것이다.

국가인권위원장은 인권위를 대표할 뿐만 아니라 한 나라의 인권수준을 가늠할 수 있는 상징적 인물이다. 충분한 기간 동안 진지하고 성실하게 인권의 보호와 증진을 위해서 노력한 사람만이 우리 국가인권위원회를 대표하는 인권위원장으로서의 자격이 있다.

2. 국가인권위 위원장은 인권위의 독립성을 수호할 의지가 있는 인물이어야 한다.

- 인권위의 독립성은 인권위가 자신의 임무를 다하기 위한 가장 중요한 요건이다 (국가인권위원회법 3조, UN핸드북 2장 B). 이는 인권위의 독립성은 항상 위협받을 수밖에 없음을 말하는 것이기도 하다. 실제로 인권위는 기본적으로 국가권력기관이나 거대 사적 기구와 맞서는 기구이다. 즉, 한 사회에서 권력을 가진 집단의 문제를 지적하고, 그들을 견제하고 감시해야 하는 사명을 지닌 기구이다. 그래서 전 세계 어떤 정부든 인권위의 존재는 불편할 수밖에 없고, 어떻게든 인권위에 영향력을 행사하려고 한다. 이러한 상황에서 적당한 타협이나 정치적 술수가 아니라 인권에 대한 강력한 자기 확신을 가지고 권력기구에 당당히 맞서 인권의 가치를 수호할 수 있는 인물이 위원장이 되어야 한다. 최근 한국 정부는 인권위를 대통령 직속기구로 두려는 시도를 하였을 뿐 아니라 국가인권위의 독립성을 훼손하는 조직축소 등을 강행한 바 있다. 이제 우리 인권위는 국가권력에 순치된 정부정책의 대변 기구가 되느냐 아니면 그러한 권력의 침탈에 맞서 그 독립성과 인권의 가치를 수호해 내느냐 하는 중대한 기로에 서 있다고 할 수 있다. 차기 위원장을 포함한 인권위원장은 언제나 이러한 권력기구들의 독립성 훼손 시도에 직면해야 할 것이기 때문이다. 따라서 신임 인권위원장은 무엇보다 현 정부 들어 그간 벌어진 인권위 관련 사태들의 심각성을 분명히 인식하고, 인권위의 독립성과 자율성을 지키기 위한 단호한 의지를 가진 인물이어야만 한다.

3. 국가인권위원장은 정파적 이해관계로부터 자유로운 인물이어야 한다.

위에서 제시한 독립성을 유지하기 위해서는 대통령이나 집권여당과 친분 관계에 있거나 그 정파적 이해와 연관되어 있는 인물이 위원장이 되어서는 안 된다. 더구나 인권위의 가장 중요한 존재이유는 권력에 대한 비판과 감시 그리고 인권의 사각지대에 놓인 사람들의 인권보호이다. 그러한 임무를 수행하기 위해서 인권위는 당연히 국가권력 및 정치적 이해관계로부터 자유로워야 한다. 이처럼 강한 독립성이 요구되는 자리에 대통령의 측근인사 혹은 정치적 가신이 임명되면 어떠한 결과가 초래될지는 명약관화하다. 마찬가지로 인권위원장직을 정치 진출의 발판으로 삼으려고 하는 인물도 위원장이 되어서는 안 된다. 인권위원장은 어떠한 정치적 유혹에서도 벗어나 평생을 사회적 약자의 편에 서서 인권의 보편적 가치를 옹호하고 인권 개선을 위하여 매진하려는 인물이어야 한다.

4. 국가인권위원장은 국내 인권상황에 대해 깊이 이해하고 그 문제점에 대한 개선의지가 뚜렷하며, 인권위 8년의 성과를 계승하고 그 한계를 극복할 수 있는 인물이어야 한다.

신임 인권위원장이 국내 인권상황에 대한 이해가 전혀 없는 인물이라면 인권위원장으로서의 자격이 없다. 왜냐하면 인권위 본연의 임무인 ‘모든 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보호하고 수준을 향상시키는’ 목적을 수행할 수 없을뿐더러 우리사회 인권 향상을 위한 독립적 기관으로서 의미를 무색하게 만들기 때문이다. 따라서 그동안 국내인권상황에 대해 외면하며 인권위의 역할을 확대보다는 축소하자는 의견을 가진 사람이 위원장이 된다는 것은 어불성설이다.

국가인권위원장은 국내 인권상황에 대해 이해하고 개선의지가 있는 사람일 뿐 아니라 인권위 8년의 성과와 한계를 발전시킬 수 있는 인물이어야 한다. 그동안 인권위는 인권옹호를 위한 많은 결정례를 남겼음은 물론이고 인권 증진을 위한 계획을 수립하고, 인권 정책 등을 권고하며, 활발한 인권교육을 벌여왔다. 인권활동가들을 비롯한 시민사회는 인권위가 내린 결정 및 권고 등이 비록 미흡하지만 우리 사회 구성원들의 인권에 대한 인식을 제고하고 인권기준을 확립해 가는 데에 중요한 역할을 하였다고 본다. 따라서 신임 인권위원장은 인권위가 설립된 이래 내려진 인권침해 사례에 대한 결정 및 정부 정책에 대한 권고 등을 수용할 뿐 아니라 더욱 발전시킬 수 있는 인물이어야 한다.

신임 인권위원장은 작년 촛불집회 이래로 자행되어 온 집회시위의 자유에 대한 제한과 경찰 폭력 내지 공권력의 오남용, 용산을 비롯한 강제철거의 문제점에 대한 권고, 일명 사이버모욕죄 등 표현의 자유를 억압하는 법안, 비정규직법, 국정원법 등의 문제점에 대한 권고 등의 인권위의 문제의식을 계승하고 발전시킬 수 있는 인물이어야 한다. 만약에 신임 인권위원장이 인권위의 기존의 성과와 인권옹호의 전통들을 무시하거나 후퇴시킨다면, 그 인권위는 인권을 옹호하고 인권을 증진하기 위한 인권위가 아니라 인권을 방해하고 인권을 후퇴시키는 인권격하위원회가 되고 말 것이다.

5. 국가인권위원장은 국제인권기준을 국내에 실현할 의지가 있는 인물이어야 한다.

인권위는 준국제기구로서 국제인권법의 국내 실현을 과제로 삼고 있다. 실제로 국가인권위원법(제2조)의 ‘인권’개념은 헌법이나 법률뿐만 아니라 대한민국이 가입·비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 인간의 권리를 모두 포함한다. 즉 인권위의 활동은 국내법뿐만 아니라 국제인권법에 근거하는 것이다. 파리원칙이나 UN핸드북(4장 E) 역시 국제인권규범의 비준 ·승인의 촉구와 그 이행의 보장을 국가인권기구의 중요한 임무로 규정하고 있고, 우리 국가인권위원회 법에도 “국제인권조약에의 가입 및 그 조약의 이행에 관한 연구와 권고 또는 의견의 표명”(19조)이 인권위의 업무로 명시되어 있다. 따라서 인권위원장은 국제적으로 인정되는 인권기준을 국내에 실현하고자 하는 강력한 의지를 지닌 인물이어야 한다.

따라서 신임 인권위원장은 세계인권선언 이래 UN경제적 사회적 시민적 권리에 관한 규약(약칭 사회권규약), 정치적 시민적 권리에 관한 규약(약칭 자유권규약), 장애인권권리 협약, 아동권리협약, ILO, 인권이사회 등 국제법상 합의하고 발전시켜온 국제인권체제에 대한 충분한 이해를 갖춘 인물이어야 한다. 특히 UN 자유권위원회, 사회권위원회 등에서 한국정부에 권고한 국가보안법 폐지, 사형제 폐지, 파업권 보장 및 공무원 단체행동권 보장, 강제퇴거 금지, 성적 지향을 포함한 차별금지법 제정, 양심적 병역거부 인정과 대체복무제 시행 등의 요청들을 개인이 수용할 뿐만 아니라 정부가 수용할 수 있도록 촉구할 수 있는 인물이어야 한다. 이러한 국제인권법적 권고에 대한 신임 인권위원장의 입장은 인권위원장으로서의 자격을 가늠해 보는 좋은 시금석이 될 수 있다.

6. 국가인권위원장은 국제사회에서 존중받으며 국제사회의 인권증진에 기여할 수 있는 인물여야 한다.

우리의 인권위는 UN의 권고에 의해서 만들어졌음은 물론이려니와 세계 국가인권기구들의 모임인 국제 인권기구 조정위원회(ICC, International Coordinating Committee of National Institutions)의 사무국 역할을 UN 인권최고대표실에서 맡고 있는데서 알 수 있듯이 국가기구면서 동시에 준국제기구의 성격을 갖는다. 우리 국가인권위원회법(19조)에서도 인권위의 업무를 “인권과 관련된 국제기구 및 외국의 인권기구와의 교류․협력”으로 명시하고 있다. 따라서 인권위원장은 국제적인 감각과 식견으로 국제사회에서 활동하여 국제사회의 인권증진에 기여할 수 있은 인물이어야 한다.

더욱이 현재 우리 인권위가 처해 있는 상황은 이러한 요건을 더욱 강력하게 요구하고 있다. 대한민국 국가인권위원회는 국가인권기구의 성공 사례로 높이 평가되고 있다. 바야흐로 우리 인권위는 국제사회에서 국가인권기구의 역할 모델로서 자리매김하고 있으며, 우리의 전례를 전파하여 국제 사회의 인권증진에도 기여할 것이 기대되고 있다. 실제로 안경환 위원장 시절 우리 인권위는 국제 국가인권기구 조정위원회의 부의장국이었다. 그러나 한국정부의 인권위 대통령 직속기구화 시도, 촛불집회 시 인권침해, 인권위 조직 축소 등 현 정권의 반인권정책에 의해 우리 인권위의 국제적 위상은 급속히 추락하고 있다. 이러한 상황에서 신임 인권위원장은 마땅히 국내외 인권단체들의 적극적인 지지를 받고, 국제사회에서 기여할 수 있는 인물로 선출되어야만 할 것이다.

7. 국가인권위원장은 시민사회의 목소리에 귀를 기울이고 원활하게 협력할 수 있는 인물이어야 한다.

국가인권위는 국가기구임에도 불구하고, 시민사회의 목소리에 끊임없이 귀를 기울이고 협력해야 하는 기구이다. 시민사회의 협력은 인권위가 권위주의적 기관이 되거나 관료화의 유혹에 빠지는 것을 막게 해준다. 또한 그러한 협력을 통해 인권위는 인권현장의 실태에 보다 민감하게 반응할 수 있으며, 인권위의 권고에도 사회적 비중이 실리며, 그 이행의 실현가능성도 높아질 수 있다. 파리원칙이나 UN 핸드북(2장 E), 국가인권위원회법 (19조)에서 인권 관련 시민사회단체와의 협력을 특별히 강조하고 있는 것도 그런 까닭이다. 따라서 인권위원장은 열린 마음으로 시민사회의 목소리에 귀를 기울이고, 시민사회와 원활하게 협력할 수 있는 인물이어야 한다.

8. 국가인권위원장은 도덕적으로 청렴한 인물이어야 한다.

국가인권위의 결정은 아무런 강제력을 가지고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 인권위의 결정이 수용되고 존중되는 이유는 바로 위원회의 위원들의 인적 구성이다. 인권 현장 활동, 인권에 대한 전문적 지식과 덕망으로 사회적으로 존경받는 인물들로 구성된 위원회 그 자체가 바로 인권위가 미치는 사회적 권위의 원천이다. 특히 위원장은 인권위의 인격적 대표자로서 그 누구보다 도덕적으로 청렴해야 시민사회의 지지와 존경을 받을 수 있다. 과거 부정부패에 연루되었거나 탈세나 각종 비리를 저지른 경력이 있는 자가 위원장이 되어서는 안 된다.