【판시사항】
[1] 약관의 규제에 관한 법률에 의하여 약관조항이 무효인 경우 그것이 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항을 적용할 수 있는지 여부(소극)
[2] 고객에게 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관조항의 효력(무효)
[3] 임차인의 월차임 연체에 대하여 월 5%(연 60%)의 연체료를 부담시킨 계약조항 및 임차인의 월차임 연체 등을 이유로 계약을 해지한 경우 임차인에게 임대차보증금의 10%를 위약금으로 지급하도록 한 계약조항이 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제8조에 의하여 무효라고 볼 수 있다고 한 사례

【판결요지】
[1] 약관의 규제에 관한 법률에 의하여 약관조항이 무효인 경우 그것이 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항을 적용하여 적당한 한도로 손해배상예정액을 감액하거나, 과중한 손해배상의무를 부담시키는 부분을 감액한 나머지 부분만으로 그 효력을 유지시킬 수는 없다.
[2] 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제8조의 각 규정에 비추어 보면, 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 할 것이다.
[3] 임차인의 월차임 연체에 대하여 월 5%(연 60%)의 연체료를 부담시킨 계약조항 및 임차인의 월차임 연체 등을 이유로 계약을 해지한 경우 임차인에게 임대차보증금의 10%를 위약금으로 지급하도록 한 계약조항이, 임차인에게 부당하게 불리한 조항으로서 공정을 잃은 것으로 추정되어 신의성실의 원칙에 반하거나 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관조항으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제8조에 의하여 무효라고 볼 수 있다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 민법 제398조 제2항 / [2] 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제8조, 민법 제2조 / [3] 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제8조, 민법 제2조

【참조판례】
[1][2] 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결(공1996하, 3009) / [2] 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다56969 판결

【전 문】
【원고(반소피고), 피상고인】 원고

【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김태우외 2인)

【원심판결】 창원지법 2009. 2. 13. 선고 2008나12228, 12235 판결
【주 문】
원심판결 중 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
민법 제628조는 임대물에 대한 공과부담의 증감 기타 경제사정의 변동으로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대한 차임의 증감을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 원심이 이에 관한 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 주장에 대하여 그 판시 증거들만으로는 임대차계약 당시 그 차임 산정의 기초가 되었던 사정의 현저한 변경이 있었음을 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없는바( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고는 원심 변론종결시까지 판시 이 사건 임대차계약서 제7조 제2항이 약관의 규제에 관한 법률 제11조 제1호에 해당하여 무효라는 주장을 한 바 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 및 기록에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 임대차계약서 제5조 제3항의 연체료 약정이 경제적 약자인 임차인에게 절대적으로 불리한 반사회질서의 법률행위이고, 약관의 규제에 관한 법률 제8조의 고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관 조항으로서 무효라고 주장한 데 대하여, 위 연체료 약정이 임차인에 대하여 월 차임을 지체할 경우 고율의 연체료를 부담시키는 것을 내용으로 한다는 점만으로는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위에 해당한다고 보기 어렵고, 다만 위 연체료 약정은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되므로 법원은 같은 조 제2항에 의하여 이를 적당히 감액할 수 있는데 위 연체료 약정은 그 손해액의 크기나 채무액에 대한 비율에 비추어 부당히 과다하므로 이를 연 20%의 비율로 감액함이 상당하다고만 판단하고, 위 연체료 약정이 약관의 규제에 관한 법률 제8조에 의하여 무효인지 여부에 대하여는 판단하지 않았음을 알 수 있다.
그런데 약관의 규제에 관한 법률에 의하여 약관조항이 무효인 경우 그것이 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항을 적용하여 적당한 한도로 손해배상예정액을 감액하거나, 과중한 손해배상의무를 부담시키는 부분을 감액한 나머지 부분만으로 그 효력을 유지시킬 수는 없고 ( 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결 등 참조), 한편 임차인의 월 차임 연체에 대하여 월 5%(연 60%)에 달하는 연체료를 부담시키는 것은 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 것으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제8조 등에 의하여 무효로 볼 여지가 있다( 대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다18288, 18295 판결 참조).
따라서 원심판결에는 위 연체료 약정이 약관의 규제에 관한 법률 제8조에 의하여 무효라는 피고의 위 주장에 대한 판단을 유탈함으로써 이 부분에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
약관의 규제에 관한 법률은 제6조 제1항에서 “신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다”라고 규정하고, 제2항에서 “약관은 다음 각 호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 경우에는 당해 약관 조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다”라고 규정하면서 그 제1호에 ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 조항’을 들고 있으며, 제8조에서는 “고객에 대하여 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관조항은 이를 무효로 한다”라고 규정하고 있으므로, 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19758 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다56969 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임대차계약서 제16조 제3항에서 규정한 위약금을 위약벌 약정으로 보아야 한다고 한 다음, 위약벌 약정은 위 법률 제8조에서 정하는 손해배상액의 예정에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 위 위약금 규정이 고객에게 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항으로 볼 수도 없다고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
우선 이 사건 임대차계약서 제16조 제3항에서 규정한 위약금을 원심과 같이 이른바 위약벌로 본다 하더라도, 그것이 약관 조항인 이상 앞서 본 바와 같이 약관의 규제에 관한 법률 제6조 및 제8조의 적용 대상이 되는 것이다.
또한 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 임대차계약서 제16조 제1항 ‘바’호에서 월 차임을 2개월 이상 연체할 경우 등에는 계약을 해제·해지할 수 있도록 하고 제3항에서는 제1항의 각 호에 해당하는 사유 등으로 계약이 해제·해지되는 경우 임대차보증금의 10%를 위약금으로 지급하도록 하면서, 제4항에서는 임차인으로 하여금 제3항의 위약금과 별도로 제1항 각 호의 사유로 인한 실손해를 배상하도록 할 뿐 아니라, 제5조 제3항에서 임차인으로 하여금 월 차임 연체에 대한 고율의 연체료를 지급하도록 하고 있는 사실, 이 사건 임대차계약에는 임대인의 귀책사유로 계약이 해제·해지될 경우 등에 관한 손해배상액의 예정 또는 위약벌의 규정이 전혀 없고, 그 밖에도 임대차보증금을 임대차 목적물의 명도 및 원상복구 완료 후에 반환하도록 한다는 등(제7조 제2항) 임대인의 편의를 위한 여러 규정을 두고 있는 사실, 반면 임차인은 월 차임에 관한 부가가치세를 포함한 각종 공과금을 모두 부담하도록 되어 있고, 계약기간이나 월 차임 등에서 임대인으로부터 어떠한 혜택을 부여받지도 못하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 월 차임 연체 등을 이유로 계약을 해지한 경우 임차인으로 하여금 임대차보증금의 10%를 위약금으로 지급하도록 한 이 사건 임대차계약서 제16조 제3항은 임차인에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 공정을 잃은 것으로 추정되어 신의성실의 원칙에 반하거나, 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관 조항으로서 위 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호, 제8조에 위반되어 무효라고 볼 수 있다.
그럼에도 원심은 앞서와 같은 이유로 이 사건 임대차계약서 제16조 제3항이 위 법률 제8조 등에 위반되지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 약관의 규제에 관한 법률 제6조 및 제8조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.
5. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

(출처 : 대법원 2009.8.20. 선고 2009다20475,20482 판결【건물명도및임대료·임대차보증금등】 [공2009하,1532])

【판시사항】
가. 주채무에 관한 판결이 확정되어 소멸시효가 10년으로 된 경우, 보증채무의 소멸시효기간
나. 민법 제440조 규정의 취지
다. 금융기관에서의 대출 이후 금융통화운영위회원의 결정에 의한 연체이자의 최고율이 종전 보다 인하된 경우의 적용이자율

【판결요지】
가. 민법 제165조가 판결에 의하여 확정된 채권, 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하는 것은 당해 판결등의 당사자 사이에 한하여 발생하는 효력에 관한 것이고 채권자와 주채무자 사이의 판결등에 의해 채권이 확정되어 그 소멸시효가 10년으로 되었다 할지라도 위 당사자 이외의 채권자와 연대보증인사이에 있어서는 위 확정판결등은 그 시효기간에 대하여는 아무런 영향도 없고 채권자의 연대보증인의 연대보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다.
나. 보증채무가 주채무에 부종한다 할지라도 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무의 성질이 있고 민법 제440조가 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다라고 규정하고 있으나 이는 보증채무의 부종성에 기한 것이라기 보다는 채권자보호 내지 채권담보의 확보를 위한 특별규정으로서 이 규정은 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생 하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것에 불과하고 중단된 이후의 시효기간까지가 당연히 보증인에게도 그 효력을 미치는 것은 아니다.
다. 한국은행법 제64조 제1항 및 은행법 제30조 제1호의 각 규정은 금융기관의 여신업무를 통제하기 위한 효력법규로 보아야 할 것이므로 금융기관은 대출에 있어 금융통화운영위원회가 정한 이자 및 연체이자의 최고율을 초과하여 이를 약정할 수 없을 뿐 아니라 대출이후 금융통화운영위원회의 결정에 의해 연체이자에 관한 최고율이 변경되어 대출시에 약정한 연체이자율보다 내려갔다면 대출시에 약정한 연체이자율은 위 금융통화운영위원회의 결정에 의한 위 최고율의 범위내에서만 유효한 것으로 보아야 한다.

【참조조문】
가. 민법 제165조 / 나. 민법 제440조 / 다. 한국은행법 제64조 제1항, 은행법 제30조 제1호

【전 문】
【원고, 피상고인】 한국외환은행 소송대리인 변호사 이태희, 유경희, 전욱, 금병태

【피고, 상 고 인】 이일성 소송대리인 변호사 김정환

【원심판결】 서울고등법원 1986.6.12 선고 85나4398 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
민법 제165조가 판결에 의하여 확정된 채권, 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하는 것은 당해 판결등의 당사자 사이에 한하여 발생하는 효력에 관한 것이고, 채권자와 주채무자 사이의 판결 등에 의해 채권이 확정되어 그 소멸시효가 10년으로 되었다 할지라도 위 당사자 이외의 채권자와 연대보증인 사이에 있어서는 위 확정판결 등은 그 시효기간에 대하여는 아무런 영향이 없고, 채권자의 연대보증인의 연대보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다고 보아야 한다.
보증채무가 주채무에 부종한다 할지라도 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무의 성질이 있고, 민법 제440조가 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다라고 규정하고 있으나 이는 보증채무의 부종성에 기한 것이라기 보다는 채권자보호 내지 채권담보의 확보를 위한 특별규정으로서 이 규정은 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것에 불과하고 중단된 이후의 시효기간까지가 당연히 보증인에게도 그 효력을 미친다고 하는 취지라고는 풀이되지 아니한다.
그럼에도 원심이 원고의 주채무자인 소외 삼성주물공업주식회사에 대한 가집행선고부 지급명령의 확정으로 위 주채무의 소멸시효기간은 민법 제165조가 규정에 의하여 10년으로 변경되고 이에 따라 보증채무도 보증채무의 부종성에 비추어 주채무와 마찬가지로 소멸시효기간이 10년으로 변경되었다고 판단하여 피고의 소멸시효항변을 배척하였음은 보증채무의 소멸시효기간에 관한 법리를 오해한 것으로 위법하고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 논지는 그 이유가 있다.
2. 제2점에 대하여,
한국은행법 제64조 제1항은 금융통화운영위원회는 금융기관의 각종의 대출 기타 여신업무에 대한 이자 기타 요금의 최고율을 정할 수 있다라고 규정하고 있고, 은행법 제30조 제1호는, 금융기관은 금융통화운영위원회의 금융기관의 대출 기타 여신업무에 대한 이자 기타 요금의 최고율에 관한 결정의 적용을 받는다라고 규정하고 있고, 이들 각 규정은 금융기관의 여신업무를 통제하기 위한 효력법규로서 보아야 할 것이므로 금융기관은 대출에 있어 금융통화운영위원회가 정한 이자 및 연체이자의 최고율을 초과하여 이를 약정할 수 없을 뿐 아니라 대출이후 금융통화운영위원회 결정에 의해 연체이자에 관한 최고율이 변경되어 대출시에 약정한 연체이자율보다 내려갔다면 대출시에 약정한 연체이자율은 위 금융통화운영위원회의 결정에 의한 위 최고율의 범위내에서만 유효한 것으로 보아야 할 것이고, 기록중 갑 제1호증, 갑 제4호증의 2 및 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 원고은행이 소외 삼성주물공업주식회사에 대한 대출당시의 약정한 연체이자율은 금융통화운영위원회가 정한 연체이자에 관한 최고율에 해당하는 연 2할5푼이었으나 그후 위 최고율은 변경되어 1982.1.14부터는 위 약정 연체이자율보다 내려갔음이 분명하다.
그럼에도 원심이 원고은행이 위 소외회사에 대하여 금원을 대출한 이후 금융통화운영위원회에 의하여 금융기관의 연체이자율이 변경되었으므로 피고는 그 연체이자율의 범위내에서만 연체이자를 지급할 의무가 있다는 피고의 주장에 대하여 위 연체이자율 변동에 대하여는 아무런 설시도 없이 원고와 위 소외 회사의 어음거래약정당시 장차 금융기관 연체이자율이 변경되는 경우 그에 따르기로 한다는 약정이 있었음에 대한 주장입증이 없다하여 이를 배척하였음은 금융기관의 대출금에 관하여 연체이자율 적용에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
따라서 논지는 그 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤관(재판장) 오성환 이준승

(출처 : 대법원 1986.11.25. 선고 86다카1569 판결【대여금】 [집34(3)민,139;공1987.1.15.(792),101])

【판시사항】
기간의 초일이 공휴일인 때의 기간 기산일

【판결요지】
기간의 초일이 공휴일이라 하더라도 기간은 초일부터 기산한다.

【참조조문】
민법 제161조, 국세기본법 제4조, 제5조

【전 문】
【원고, 상고인】 전영찬

【피고, 피상고인】 한강세무서장

【원 판 결】 서울고등법원 1981.6.17. 선고 80구638 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】
먼저, 원심판결의 심리미진과 채증법칙 위반을 드는 상고이유에 관하여 판단한다. 소송요건에 흠결이 있어 그 소가 부적법한 경우에는 본안 판결을 할 것이 아니므로 국세기본법이 정하는 제소기간을 도과하였다면 본안에 관한 판단을 하지 아니하고 소를 각하하여야 할 것인즉 이와 같은 취지로 원고의 이 소를 각하한 원심조치는 정당하고 본안에 관하여 판단을 하지 아니하고 원고가 제출한 증거에 관하여 아무런 판시를 하지 아니하였다고 하여 심리미진과 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 그 이유가 없다.
다음, 의률 착오를 내세우는 상고이유를 본다.
민법 제161조가 정하는 기간의 말일이 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다는 규정의 취의는 명문이 정하는 바와 같이 기간의 말일이 공휴일인 경우를 정하는 것이고, 이는 기간의 만료일이 공휴일에 해당함으로써 발생할 불이익을 막자고 함에 그 뜻이 있는 것이므로 기간 기산의 초일은 이의적용이 없다고 풀이 하여야 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 원고는 이 사건 양도소득세 부과처분에 관한 국세심판소의 심판청구를 기각하는 결정서를 1980.7.17에 송달받고 국세기본법이 정하는 행정소송제기의 불변기간인 60일이 되는 1980.9.15이 도과한 1980.9.16 이 사건 소를 제기하였다는 것이므로 1980.7.17 결정서를 받었다면 그로부터 60일이 되는 날은 7.18부터 따져 그해 9.15이 됨이 역산상 명백하여 원심 조치는 정당하다 할 것이고, 위 7.17이 공휴일인 제헌절이어서 송달의 효력은 다음날인 7.18에 발생하니 제소기간은 7.19부터 기산하여야 한다는 소론 논지는 아무 근거도 없는 독단적 견해에 불과하고, 기간의 초일과 말일에 달리 해석하는 것은 관민 불평등으로 형평의 원칙에 반한다고 할 이유없으므로 논지 또한 그 이유가 없다고 할 수 밖에 없다.
그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

(출처 : 대법원 1982.2.23. 선고 81누204 판결【양도소득세부과처분취소】 [공1982.5.1.(679),391])

【판시사항】
소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권의 실행시 채무자가 아무런 이의를 제기하지 않은 것을 시효이익의 포기로 볼 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】
채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 그 액수에 관하여 다툼이 없는 한 그 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정되므로, 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 한다.

【참조조문】
민법 제184조 제1항

【참조판례】
대법원 1992. 4. 14. 선고 92다947 판결(공1992, 1595), 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결(공1992, 1980), 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다14936 판결(공1993하, 3177), 1996. 1. 23. 선고 95다39854 판결(공1996상, 667)

【전 문】
【원고,상고인】 주식회사 한신상호신용금고 (소송대리인 변호사 이상원)

【피고,피상고인】 조옥래 (소송대리인 우성종합법무법인 담당변호사 이두환)

【원심판결】 서울지법 2000. 12. 6. 선고 2000나36254 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】
1. 원심이, 주식회사 장일상호신용금고가 1986. 11. 27. 김은열에게 1억 원을 대여하면서 1986. 12. 27.부터 1987. 4. 27.까지 5개월 동안 분할변제받기로 약정하였고, 피고는 김은열의 대여금 반환채무에 대하여 연대보증을 함과 동시에 부산 중구 영주동 소재 4필지 부동산 중 피고의 지분(아래에서는 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 채권최고액 1억 6천만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었으며, 원고가 1988. 7. 13. 위 상호신용금고로부터 김은열에 대한 채권과 근저당권을 양수하였지만, 피고가 그 채무를 마지막으로 변제한 것이 1987. 10. 21.이므로, 상행위로 인한 피고의 위 채무는 그로부터 5년이 지난 1992. 10. 21. 소멸시효가 완성되었다고 판단하고, 나아가 1990. 3. 29.부터 1991. 8. 26.까지 5차례에 걸쳐 김은열의 채무 중 2,200만 원이 변제되었으나, 그것은 박무성이 이 사건 부동산을 매수한 박성복으로부터 위 근저당채무의 변제를 조건으로 이를 다시 양도받기 위하여 김은열의 채무를 대신 변제한 것이지, 그가 김은열이나 피고의 위임을 받아 대위변제한 것으로 인정되지 아니하므로, 피고에 대한 소멸시효의 중단사유가 되지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 원심은, 위와 같이 소멸시효가 완성된 후 원고가 이 사건 부동산에 대한 근저당권을 실행하여 임의경매절차가 진행되었고 피고가 이에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다 하더라도 시효의 이익을 포기한 것으로 단정할 수 없다 하여 피고가 시효이익을 포기하였다는 원고의 주장을 그 주장 자체에 이유 없는 것으로 보고 배척하였다.
그러나 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 그 액수에 관하여 다툼이 없는 한 그 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다14936 판결, 1996. 1. 23. 선고 95다39854 판결 등 참조), 이 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정되므로(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결 참조), 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 한다.
이 사건에서 보면 원고의 신청으로 이 사건 부동산에 관하여 1996. 3. 7. 임의경매절차가 개시되어 1999. 5. 17. 배당기일에서 원고가 그 경락대금 중 147,664,070원을 배당받아 김은열에 대한 채권의 변제에 충당하였음이 인정되므로, 피고가 경매절차의 진행사실을 알고도 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 된다.
그런데도 원심이 임의경매절차에서 피고가 이의를 제기하지 아니한 것만으로는 시효이익을 포기한 것으로 볼 수 없다 하여 원고의 시효이익 포기 주장을 더 나아가 살피지 아니하고 배척하였으니, 거기에는 시효 완성 후 채무의 승인과 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적한 상고이유는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤

(출처 : 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결【대여금등】 [집49(1)민,461;공2001.8.1.(135),1586])

【판시사항】
[1] 전부 승소한 판결에 불복하여 상소할 수 있는지 여부(소극)
[2] 소멸시효 주장을 원용할 수 있는 자의 범위

【판결요지】
[1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다.
[2] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다.

【참조조문】
[1] 민사소송법 제360조 , 제392조 / [2] 민법 제162조 , 제404조

【참조판례】
[1] 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결(공1996상, 1538), 대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결(공1997하, 1859), 대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결(공1997하, 3571) /[2] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결(공1979, 12038), 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결(공1991, 1269), 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결(공1995하, 2761)

【전 문】
【원고,피상고인】 설수곤 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 차성호)

【피고,상고인】 손병준 외 2인

【피고1의보조참가인】 유한회사 원당산업

【피고2의보조참가인】 김태주

【원심판결】 서울고법 1997. 5. 2. 선고 96나27171 판결
【주문】
원고 설수곤에 대한 상고를 모두 각하하고, 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고 보조참가인들의 부담으로 한다.

【이유】
1. 원고 설수곤에 대한 상고를 본다.
상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 불복 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고들의 항소를 받아들여 원고 설수곤의 청구를 일부 인용한 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 위 원고의 청구를 기각하였음이 분명하므로 이와 같이 위 원고에 대한 관계에서 전부 승소한 피고들 및 피고 보조참가인들이 위 원고에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하므로 각하를 면치 못한다고 할 것이다.
2. 피고들 및 피고 보조참가인들의 원고 전영구, 홍구선에 대한 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없음은 논지가 지적하는 바와 같다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다407 판결, 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결, 1995. 7. 11. 선고 95다12446 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 신주성 소유의 판시 부동산에 대한 경매절차에서 가등기담보권자인 피고들에게 부당하게 많은 금액을 배당한 반면 후순위 채권자인 원고들에게 부당하게 적은 금액을 배당하는 것으로 배당표가 잘못 작성되었음을 이유로 원고들이 피고들을 상대로 제기한 배당이의 사건인 이 사건 소송에서 피고 손병주 및 풍림지업 주식회사의 위 신주성에 대한 채권은 시효로 인하여 소멸하였다는 원고들의 주장을 받아들여 원고 전영구 및 홍구선의 청구를 일부 인용하였는바, 기록에 의하면 채무자인 위 신주성은 판시 부동산에 대한 경매절차가 개시된 이래 무자력의 상태에 빠져 있음을 알 수 있으므로 위 신주성의 채권자인 원고들로서는 위 신주성에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자인 위 신주성을 대위하여 위 신주성의 피고들에 대한 채무가 시효로 소멸하였다는 주장을 할 수 있다 할 것이다.
원심도 원고들의 소멸시효 주장을 원고들이 무자력 상태에 놓인 위 신주성을 대위하여 위 신주성의 피고 손병주 및 풍림지업 주식회사에 대한 채무가 시효로 소멸하였다고 주장하는 취지로 보아 이를 받아들인 것으로 보이므로 원심판결에 소론과 같은 소멸시효 및 변론주의에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
나. 제2, 3점에 대하여
관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 손병준 및 풍림지업 주식회사의 소멸시효 중단 및 소멸시효의 이익 포기 주장을 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 석명권 불행사, 소멸시효 중단에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
다. 제4점에 대하여
관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 고갑주의 채권은 모두 변제되었을 뿐 아니라, 위 피고는 판시 부동산에 대한 경매절차에서 경매법원에 가등기권리자로서의 권리신고를 하지 않았다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 변제 및 채권신고에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
라. 제5점에 대하여
논지는 가등기의 설정은 가압류, 가처분보다 훨씬 강력한 채권 보호 장치인데 소멸시효 중단사유에 가압류, 가처분을 포함시키면서 가등기의 설정을 제외한 민법 제168조는 헌법상의 평등권 내지 재산권 보장 조항에 위반된다는 것이다.
그러나 기록에 의하면 피고들은 원고들의 소멸시효 주장에 대하여 다른 사유를 들어 다투었을 뿐 채무자인 위 신주성이 자기 소유의 판시 부동산에 대하여 피고들 앞으로 가등기를 마쳐 줌으로써 위 신주성의 피고들에 대한 채무의 소멸시효가 중단되었다고 주장한 바가 전혀 없음을 알 수 있으므로 가등기 설정을 소멸시효 중단사유로 명시하지 아니한 민법 제168조가 헌법상의 평등권 내지 재산권 보장 조항에 위반되는지 여부는 이 사건의 결론에 하등 영향을 미치지 아니하여 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다(채무자가 채권자에 대하여 자기 소유의 부동산에 담보 목적의 가등기를 설정하여 주는 것은 민법 제168조 소정의 채무의 승인에 해당한다고 볼 수 있으므로 위 조항이 헌법상의 평등권이나 재산권 보장 조항에 위반된다고도 볼 수 없다). 논지 역시 이유 없다.
3. 그러므로 원고 설수곤에 대한 상고를 모두 각하하고, 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하며, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

(출처 : 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결【배당이의】 [공1998.2.1.(51),403])

【판시사항】
가. 소멸시효완성의 효과
나. 집달리가 황우에 대하여 가압류를 함에 있어서 그 가압류의 표시를 하고 채무자에게 보관시킨 경우에 그황우를 사용하지 못하므로 인한 손해에 대한 주장입증책임

【판결요지】
가. 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸한다.
나. 집달리가 황우에 대하여 가압류를 함에 있어서 그 가압류의 표시를 하고 이를 채무자에게 보관시킨 경우에는 채무자는 가압류의 표시를 훼손하지 못하였다는 점을 주장 입증하지 못하는 한 위 황우를 사용하지 못하므로 인한 손해는 인용할 수 없다.

【참조조문】
민법 제750조 제162조

【전 문】
【원고, 피상고인】 황희덕

【피고, 상고인】 대한금융조합연합회

【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 서울고법 1965. 10. 28. 선고 65나450 판결
【주 문】
원판결 중 피고 패소부분을 파기하고,
그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】
피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다 그러나 소론이 비난하고 있는 원심판단은 정당하여 아무 잘못이 없는 것이고 기록 특히 을 제6호증에 의하면 소외 이완희의 본건 채무는 신민법시행후에 소멸시효가 완성한 것임이 명백한바 신민법 아래서는 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸하는 것이며 본건에 있어서는 가압류의 신청 또는 그 결정 및 집행이 있기전에 이미 소멸시효가 완성되어 있었으므로 피고에게 과실이 없었다고는 할 수 없는 것이고 논지는 모두 독자적 견해로 채용할 수 없다 할 것이다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 「......유체동산에 대한 가압류집행에 있어서 압류동산을 채무자의 보관에 매끼는 경우에도 채무자는 이를 사용할 수 없는 것이 원칙이므로 이 사건에 있어서 특히 원고가 위 황우를 가압류당한 후에도 평소와 같이 사용하였다고 볼만한 다른 입증이 없는 이상 원고는 위 가압류에 의하여 이를 사용하지 못하였다고 볼것......」이라하여 본건 가압류로 인하여 원고가 본건 황우를 사용하지 못하므로 인한 손해배상을 피고에게 명하고 있다.
그러나 집달리가 본건에 있어서와 같이 황우에 대하여 가압류를 함에 있어서 그 가압류의 표시를 하고 압류동산을 채무자에게 보관시킨 경우에는 채무자는 가압류의 표시를 훼손하지 아니 하는한 그 황우를 사용할 수 있다고 해석하는 것이 조리라 할 것이므로 본건에 있어서 원고가 가압류의 표시의 손상관계로 본건 황우를 사용하지 못하였다는 점을 주장입증하지 아니한 이상 황우를 사용하지 못하므로 인한 손해는 인용할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 앞에 적기한 바와 같이 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.
이상의 이유로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   사광욱(재판장) 김치걸 최운모 주운화

(출처 : 대법원 1966.1.31. 선고 65다2445 판결【손해배상】 [집14(1)민,056])

【판시사항】
[1] 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부(적극)
[2] 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정된 경우, 가압류에 의한 시효중단의 효력이 소멸되는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다.
[2] 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다.

【참조조문】
[1] 민법 제168조 제2호 , 제176조 , 제178조 제1항 / [2] 민법 제168조 제2호 , 제176조 , 제178조 제1항

【전 문】
【신청인,상고인】 권영조

【피신청인,피상고인】 망 함진갑의 일반승계인 이병남

【원심판결】 서울지법 2000. 1. 12. 선고 99나58968 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이유】
신청인의 상고이유를 본다.
민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다고 하여야 할 것이다.
또한 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수도 없다.
이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 부동산에 관한 이 사건 가압류의 집행보전의 효력이 현재까지 존속하고 있으므로 이 사건 가압류의 피보전채권에 관한 시효는 중단되어 있다고 할 것이고, 거기에 상고이유와 같은 가압류에 의한 시효중단의 종기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

(출처 : 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결【가압류결정취소】 [집48(1)민,149;공2000.6.15.(108),1290])

【판시사항】
채무의 일부변제와 채무 전부에 대한 시효중단

【판결요지】
동일 당사자간의 계속적인 금전거래로 인하여 수개의 금전채무가 있는 경우에 채무의 일부 변제는 채무의 일부로서 변제한 이상 그 채무전부에 관하여 시효중단의 효력을 발생하는 것으로 보아야하고 동일당사자간에 계속적인 거래관계로 인하여 수개의 금전채무가 있는 경우에 채무자가 전채무액을 변제하기에 부족한 금액을 채무의 일부로 변제한 때에는 특별한 사정이 없는 한 기존의 수개의 채무전부에 대하여 승인을 하고 변제한 것으로 보는 것이 상당하다.

【참조조문】
민법 제177조

【전 문】
【원고, 피상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 이수영

【피고, 상고인】 대평산업주식회사 외 6인 소송대리인 변호사 이돈희

【원 판 결】 서울고등법원 1978.7.14. 선고 77나2017 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】
피고 (1)내지 (5)의 소송대리인 고재혁과 피고(6) (7)의 소송대리인 이돈희의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 피고 대평산업주식회사(아래서는 「대평산업」이라고 한다)를 제외한 나머지 피고들이 원고와 「대평산업」 사이에 체결된 1968.7.10자의 어음거래 약정, 1968.7.26자의 당좌계정차월약정 및 1968.7.30자의 소외 한국외환은행에 대한 외환지급보증 약정에 따라 「대평산업」이 부담한 원심판결 설시의 원리금 채무에 대하여 각 연대보증을한 사실, 원고가 「대평산업」으로부터 1971.10.29 액면금 20만원의 타점권 당좌수표 1매를 교부받아 이를 「대평산업」의 당좌대월 채무의 지연손해금의 일부로 충당한 사실과 원고와 「대평산업」과의 사이에 위 각 약정과는 별도로 체결된 1967.3.4자의 어음거래약정에 따라 원고가 「대평산업」에게 수차 금원을 대여하고, 「대평산업」이 원고에게 원리금의 일부를 1973.2.12까지 수차에 걸쳐 변제한 사실을 각 인정한 후, 채무의 일부변제는 채무의 일부로서 변제한 이상 그 채무전부에 관하여 시효중단의 효력을 발생하는 것으로 보아야 할 뿐만 아니라, 동일당사자간에 계속적인 금전거래로 인하여 수개의 금전채무가 있는 경우에 채무자가 전채무액을 변제하기에 부족한 금액을 채무의 일부로 변제한 때에는 특별한 사정이 없는 한 기존의 수개의 채무전부에 대하여 승인을 하고 변제한 것으로 보는 것이 상당하므로 「대평산업」이 1971.10.29 당좌차월금의 일부로 20만원의 타점권 당좌수표를 원고에게 교부하고 또 1973.2.12까지 본건과는 별도의 채무이기는 하나 계속적인 거래로 인한 다른 금전채무의 변제를 계속한 이상, 기존의 본건 채무도 승인한 것이고, 따라서 본건 채무의 소멸시효는 1973.2.12에 중단되었다가 1973.2.13부터 다시 진행된다고 할 것이니 원고가 1976.10.29에 본소를 제기한 본건에 있어서는 5년의 상사소멸시효는 완성되지 않았다고 하여 피고들의 시효소멸 주장을 배척하였다.
살피건대, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 「대평산업」을 제외한 나머지 피고들이 원고와 「대평산업」사이에 체결된 위 각 설시의 1968.7.10자의 어음거래약정, 1968.7.26자의 당좌계정차월약정 및 1968.7.30자의 외환지급보증약정에 따른 「대평산업」의 원심판결 설시원리금에 대하여 각 연대보증을 한 사실, 원고가 1971.10.29 「대평산업」으로부터 액면금 20만원의 타점권 당좌수표 1매를 교부받은 사실, 원심판결 설시와 같이 원금 및 이자 일부가 변제되고 잔존지연이자가 원심설시와 같은 사실을 비롯한 원심의 사실인정을 수긍 할 수 있고, 원심의 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수없는 바, 원고와 「대평산업」사이에 체결된 원심판결 설시의 1967.3.4자 어음거래약정에 따른 「대평산업」의 그 설시 채무(이 채무에 대한 연대 보증인은 피고 황인섭 뿐이다)에 대한 변제관계를 제외하더라도 1968.7.10 자 1968.7.26 자 및 1968.7.30 자의 위 설시의 원고와 「대평산업」간의 각 약정에 따른 본건 채무관계는 동일 당사자간의 동종 급부를 내용으로 하는 수개의 채권관계라고 보아야할 것이고, 「대평산업」이 1971.10.29 원고에게 액면금 20만원의 당좌수표를 교부한 위 설시의 지연이자의 일부변제는 본건 잔존지연이자 전부에 대한 승인으로서 본건 잔존 채무에 대하여 시효중단의 효력이 생기는 것이라고 할 것이니 1976.10.29에 본건 소가 제기되었음이 기록상 명백한 본건에 있어서는 1971.10.30부터 다시 소멸시효 기간이 진행하는 것으로 볼 때 5년간의 상사소멸시효 기간은 만료되지 않은 것이다.
그렇다면 원심판결과 결론이 같아지는 것이라고 할 것이고 원심판결에는 그 결과에 영향을 미칠 소론 심리미진으로 인한 이유불비, 일부 변제로 인한 채무승인에 관한 법리오해 내지는 소멸시효의 완성과 중단에 관한 법리오해 등의 위법이 없는 것이다.
논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
그러므로 나머지 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 상고를 모두 기각하며, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

(출처 : 대법원 1980.5.13. 선고 78다1790 판결【손해배상】 [집28(2)민,1;공1980.7.15.(636),12871])

【판시사항】
[1] 채권의 압류 또는 가압류와 시효중단의 효력
[2] 채권압류 및 추심명령의 송달이 피압류채권의 제3채무자에 대하여 최고로서의 효력이 있는지 여부(적극)

【판결요지】
[1] 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우에 채무자에 대한 채권자의 채권에 관하여 시효중단의 효력이 생긴다고 할 것이나, 압류 또는 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여는 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유에 준하는 확정적인 시효중단의 효력이 생긴다고 할 수 없다.
[2] 소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 최고는 채무자에 대하여 채무이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리 행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 최고에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로, 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력을 인정하여야 한다.

【참조조문】
[1] 민법 제168조 제2호 / [2] 민법 제174조

【참조판례】
[2] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결2(공1992, 1003)

【전 문】
【원고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호)

【피고,피상고인】 금호엔지니어링 주식회사 (소송대리인 변호사 김영식)

【원심판결】 서울고법 2003. 1. 29. 선고 2002나41260 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 소외 오세영에 대한 구상금채권에 기하여 1994. 9. 28. 대구지방법원 경주지원에서 위 오세영이 피고 회사로부터 매월 지급받는 급료 중 제세공과금을 공제한 실수령액의 2분의 1 및 오세영이 퇴직할 경우 퇴직금 중 2분의 1에 해당하는 돈이 청구금액(165,105,920원 및 그 중 147,591,658원에 대하여 1994. 6. 30.부터 갚는 날까지 연 17%의 비율로 계산한 돈)에 이를 때까지의 금액에 관하여 채권가압류결정(94카합728, 이하 '이 사건 가압류'라 한다)을 받았고, 위 결정은 1994. 9. 29. 피고 회사에 송달된 사실, 원고는 1995. 4. 26. 대구지방법원 경주지원 95가단1098호 구상금청구사건에서 '오세영은 원고에게 235,813,822원 및 그 중 221,395,424원에 대하여 1994. 2. 21.부터 갚는 날까지 연 17%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.'는 승소판결을 선고받았고, 동 판결은 1995. 6. 6. 확정된 사실, 그 후 원고는 위 판결에 기하여 2001. 7. 4. 서울지방법원 북부지원으로부터 '94카합728호의 채권가압류결정에 의한 임금 및 퇴직금 채권 중 340,258,798원에 대한 가압류를 본압류로 전이하고, 임금 및 퇴직금 채권 중 95가단1098호 판결 정본에 기한 나머지 171,613,250원을 압류한다. 피고 회사는 오세영에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니되고, 오세영은 위 채권의 처분과 영수를 하여서는 아니되며, 위 압류된 채권은 원고가 이를 추심할 수 있다.'는 내용의 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령(2001타기3168)을 받았고, 위 명령은 2001. 7. 7. 피고 회사에 송달되었으며 같은 해 8. 27. 이 사건 추심청구의 소가 제기된 사실, 한편, 위 오세영은 1994. 1. 1. 피고 회사에 입사하여 감리지원팀 전무이사로 근무하다가 1998. 7. 31. 퇴직한 사실을 인정한 다음, 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 가압류한 경우 채권자의 채무자에 대한 채권(피보전채권)의 소멸시효는 그 진행이 중단되나, 채무자의 제3채무자에 대한 채권(피압류채권)에 관하여는 시효중단의 효력을 인정할 수 없고, 압류 및 추심명령의 송달을 채권자가 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사의 통지인 최고와 동일시할 수 없으므로, 위 가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령의 송달로써 피고 회사에 대한 이행최고가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 후 오세영의 임금 및 퇴직금채권이 시효로 소멸하였다는 피고의 항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우에 채무자에 대한 채권자의 채권에 관하여 시효중단의 효력이 생긴다고 할 것이나, 압류 또는 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여는 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유에 준하는 확정적인 시효중단의 효력이 생긴다고 할 수 없다 .
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 가압류에 의하여 오세영의 피고 회사에 대한 임금 및 퇴직금채권에 대한 시효중단의 효력이 발생하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소멸시효의 기산점 및 중단사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
그러나 원심이 위 채권압류 및 추심명령의 송달에 대하여 최고로서의 효력을 인정할 수 없다고 한 판단은 이를 수긍할 수 없다.
소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 최고는 채무자에 대하여 채무 이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리 행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 최고에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결 참조), 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력을 인정하여야 한다 .
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 오세영의 임금 및 퇴직금채권 전부가 시효소멸하기 전에 위 압류 및 추심명령을 받아 집행법원을 통하여 제3채무자인 피고 회사에 송달하였고, 그로부터 6개월이 경과하기 전에 이 사건 추심의 소를 제기하였다고 할 것이므로 위 압류 및 추심명령이 피고 회사에 송달되기 전에 이미 소멸시효가 완성된 임금채권을 제외한 오세영의 임금 및 퇴직금채권에 대한 소멸시효의 진행은 적법하게 중단되었다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위 압류 및 추심명령의 송달로써 피고 회사에 대한 최고가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 후 오세영의 임금 및 퇴직금채권의 이행기를 구체적으로 심리하여 소멸시효의 진행이 중단된 채권의 범위를 확정하지도 아니한 채 원고의 청구를 모두 배척한 것은 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 소멸시효의 중단사유인 최고에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

(출처 : 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결【추심금】 [집51(1)민,234;공2003.6.15.(180),1295])

【판시사항】
채권자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부

【판결요지】
민법 제 168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.

【참조조문】
민법 제168조 제1호 , 제170조

【참조판례】
대법원 1966.9.20. 선고 66다1032 판결(집14③민40), 1971.3.23. 선고 71다37 판결(집19①민215)(폐기), 1974.11.12. 선고 74다416,417 판결(공1975,8105)(폐기), 1978.4.11. 선고 76다2476 판결(폐기), 1979.6.12. 선고 79다573 판결(공1979,12064)(폐기), 1979.7.10. 선고 79다569 판결(공1979,12069)

【전 문】
【원고, 상고인】 서순복

【피고, 피상고인】 김만성

【원심판결】 춘천지방법원 1992.9.25. 선고 92나2176 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
1. 민법 제168조 제1호 , 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.
원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적효과를 부여하기 위하여 마련한 제도이므로, 위와 같은 사실상의 상태가 계속되던 중에 그 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때에는 더 이상 그 사실상태를 존중할 이유가 없게 된다는 점을 고려하여, 이미 진행한 시효기간의 효력을 아예 상실케 하려는 데에 곧 시효중단을 인정하는 취지가 있는 것인바( 당원 1979.7.10. 선고 79다569 판결 참조), 권리자가 시효를 주장하는 자로부터 제소당하여 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하는 것은 자신이 권리위에 잠자는 자가 아님을 표명한 것에 다름 아닐 뿐만 아니라, 계속된 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 할 것이므로, 이를 민법이 시효중단사유로서 규정한 재판상의 청구에 준하는 것으로 보더라도 전혀 시효제도의 본지에 반한다고 말할 수는 없다 할 것이다.
당원은 종전에 권리자가 피고가 되어 응소행위로서 한 권리의 주장은 소멸시효 내지 소유권의 취득시효에 준용되는 시효중단사유인 위 같은 법조 소정의 재판상의 청구에 해당하지 않는다는 취지로 여러차례 판시한 바 있으나( 당원 1971.3.23. 선고 71다37 판결; 1974.11.12. 선고 74다416,417 판결; 1978.4.11. 선고 76다2476 판결; 1979.6.12. 선고 79다573 판결 등 참조), 이러한 판례들의 견해는 모두 이 사건 판결에 저촉되므로 이를 폐기하기로 한다.
2. 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 원고는 1976.3.12. 피고로부터 금 4,700,000원을, 변제기는 그 해 12.11.로 정하여 차용하면서 그 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 채권최고액을 위 금 4,700,000원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐 주었으나, 그 후 원고가 1981.8.20. 피고를 상대로 위 피담보채권인 대여금채권이 부존재함을 이유로 위 근저당권설정등기의 말소청구소송을 제기함에 따라 피고가 이에 적극적으로 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하고 위 대여금채권이 유효하게 성립된 것이어서 이를 피담보채권으로 하는 위 근저당권설정등기는 유효하다는 내용의 답변내용을 제출한 결과, 그 소송의 제1심 법원에서 1981.12.17. 피고의 위 주장을 받아들여 원고 패소판결을 선고하고, 그 후 원고의 항소기각판결을 거쳐 1982.12.14. 대법원에서 원고의 상고허가신청기각결정에 의하여 위 판결이 그대로 확정되기에 이르렀다는 것인바, 사실관계가 그러하다면 피고가 위 전소송에서 응소하여 한 위 담보목적의 대여금채권의 존재에 관한 주장은 소멸시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이므로, 위 채권에 대하여는 피고의 위 응소행위에 의하여 일단 소멸시효의 진행이 중단되었다가 위 재판이 확정된 1982.12.14.부터 새로이 그 시효가 진행된다고 봄이 옳다 할 것이다.
결국 원심이 이와 같은 취지에서 위 대여금채권이 시효소멸한 것임을 전제로 하여 대여금채무의 부존재확인 내지 근저당권설정등기의 말소등기 절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장   윤관(재판장)        대법관   김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철(주심) 김용준 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서

(출처 : 대법원 1993.12.21. 선고 92다47861 전원합의체 판결【채무부존재확인】 [집41(3)민,383;공1994.2.15.(962),487])