공무원과 교사의 정당가입 및 정당후원 허용 등

정치적 권리실현을 위한 긴급 토론회

■ 일    시 : 2011년 7월 20일(수) 10:00~12:00

■ 장    소 : 국회 의원회관 제5간담회실 (131호)

■ 공동주최 : 국회의원 권영길

민주사회를위한변호사모임 노동위원회

민주주의법학연구회

표현의 자유를 위한 연대

공무원과 교사의 정당가입 및 정당후원 허용 등

정치적 권리실현을 위한 긴급 토론회

■ 일    시 : 2011년 7월 20일(수) 10:00~12:00

■ 장    소 : 국회 의원회관 제5간담회실 (131호)

■ 공동주최 : 국회의원 권영길

민주사회를위한변호사모임 노동위원회

민주주의법학연구회

표현의 자유를 위한 연대

국회의원 권영길 민주사회를위한변호사모임 노동위원회 민주주의법학연구회 표현의 자유를 위한 연대
	공동토론회

- 차    례 -

[제 1주제] 공무원과 교사의 정치 활동을 보장하기 위한 법률제 ․ 개정안 검토 ․․․․․․․․․․․․․․ 3

❘발표자 : 오 동 석 교수(아주대학교 법학전문대학원)

[제 2주제] 공무원과 교원의 정치활동을 제한하는 법 논리 비판 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 33

❘발표자 : 정 영 태 교수(인하대학교 정치외교학과)

【제 1 주제】

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공무원과 교사의 정치 활동을 보장하기 위한 법률제·개정안 검토

◑ 발표자 : 오 동 석 교수(아주대학교 법학전문대학원)

【제 2 주제】

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공무원과 교원의 정치활동을 제한하는 법 논리 비판

◑ 발표자 : 정 영 태 교수(인하대학교 정치외교학과)

공무원과 교사의 정치 활동을 보장하기 위한 법률제․개정안 검토

Ⅰ. 여는 말 Ⅱ. 공무원과 교사의 민주시민권 박탈에 동원된 ‘논리’ 비판 1. 공무원과 교사의 신분과 지위에 대한 헌법규범 2. 이른바 ‘특별권력관계’론 비판 3. ‘국민 전체에 대한 봉사자’론 비판 4. ‘미성숙’한 학생을 교육하는 교사론 비판 Ⅲ. 공무원과 교사의 정치적 기본권 보장내용 1. 공무원에 대한 포괄적인 법률상 의무의 헌법적 문제점 2. 공무원과 교사의 선거권․피선거권 3. 공무원과 교사의 정치활동의 자유 4. 명목적 헌법과 장식적 기본권 Ⅳ. 관련 법률제 ․ 개정안 검토와 사견 1. 관련 법률제․개정안 검토 2. 국가공무원법과 지방공무원법의 의무 조항 개정 의견 Ⅴ. 다시 여는 말

오 동 석*

Ⅰ. 여는 말

공무원과 교사의 정당가입 및 정당후원 허용 등 정치적 권리실현을 위한 긴급 토론회 (국회 2011. 7. 20)

검찰이 2009년 시국선언을 한 이유로 또 2010년 민주노동당(아래 “민노당”으로 줄임)에 후원금을 낸 정치자금법 위반 혐의로 공무원과 교사들 기소하더니 이번에는 다시 정치자금법 위반 혐의로 1500여명의 공무원과 교사들을 기소할 방침인 것으로 알려졌다. 교사의 경우 형사사건으로 기소된 경우 별도의 징계절차 없이 직위해제 될 수 있기 때문에 많은 교사들이 교단에 서지 못하는 일이 벌어질 수도 있다.

* 아주대학교 법학전문대학원, 교수

교사 183명 포함 270명을 기소했다. 2011년 1월 서울중앙지법은 교사와 공무원 223명에게 벌금 30만원, 다른 37명에게 벌금 50만원을 선고했다. 항소심이 진행 중이다. 경향신문 2011.06.15.

공무원과 교사들에 대하여 ‘시국선언’ 형태의 의사표현의 자유와 정당 가입 및 소액의 정치후원까지 문제 삼는 것은 ‘선진적인’ 다른 나라에서는 그 예를 찾기 힘들다. 교사의 경우 정치적 기본권의 문제는 현행 헌법으로의 개헌 직후 교원단체가 정치활동의 자유를 요구하기도 하였고, 1998년에는 당시 집권당이 그러한 방안을 추진한 적도 있었다. 공무원과 교사에게 정치활동의 자유를 보장해야 한다는 학술적 주장도 적지 않았다.

몇 개의 글을 예로 들면, 이계수, “공무원의 정치운동금지의무에 대한 비판적 고찰,” 민주법학 제29호, 2006, 311-336; 이계수, “공무원의 복종의무의 내용 및 한계에 대한 규범적, 행정법사회학적 연구,” 민주법학 제40호, 2009, 125-171; 허종렬, “헌법상 교원 및 교원단체의 정치적 기본권 보장,” 교육법학연구 제10호, 1998.12, 127-154; 오동석, “교사의 정치적 기본권,” 민주법학 제44호, 민주주의법학연구회, 2010.11, 199-224 등.

한편 경기도학생인권조례를 둘러싸고는 ‘학생의 인권 보장은 곧 교권의 약화’라는 주장이 제기되면서 교권 개념이 논쟁거리였다. 교권은 교사의 기본권, 수업권을 비롯한 교사의 권리, 교육활동에 관한 교사의 권한, 교사의 권위 등 그 맥락에 따라 다양한 차원에서 사용될 수 있다. 사실 공무원과 교사의 정치활동의 자유를 제한하는 현행 법제는 공무원 또는 교사 신분을 이유로 민주시민권을 박탈하는 일이자 “민주시민”으로부터 추방하는 수준의 인권침해행위이다. 공무원과 교사는 ‘정치적 한정치산자’로 취급당하고 있다. 그럼에도 불구하고 교사의 정치활동의 권리를 포함하는 기본권 차원에서의 교권을 보장하자는 말은 드물다.

교육기본법 “제2조 (교육이념) 교육은 홍익인간의 이념 아래 모든 국민으로 하여금 인격을 도야하고 자주적 생활능력과 민주시민으로서 필요한 자질을 갖추게 함으로써 인간다운 삶을 영위하게 하고 민주국가의 발전과 인류공영의 이상을 실현하는 데에 이바지하게 함을 목적으로 한다.”에서 따온 단어이다. 문맥에 따라서는 “민주시민”이라는 용어보다 그 내용을 구분하여 “시민”과 “공민”으로 분리하여 사용하기도 하였다.

공무원과 교사의 정치 활동을 보장하기위한 법률 제 ․ 개정안 검토

더욱이 공무원과 교사의 정치활동의 자유를 금지하는 실질적 효과는 정부에 대하여 비판적 입장을 취하는 공무원과 교사에게 집중된다. 지난해 수사 대상은 2009-2010년 전국교직원노동조합(아래 “전교조”로 줄임) 간부로 활동한 교사가 대부분이었다. 이번에도 2001-2005년 민노당에 가입하거나 후원금을 낸 전교조 교사가 주요 대상이다. ‘그 액수가 미미하고 이미 후원회원에서 탈퇴한 지 5년이나 된 사람까지 악착같이 사법처리하는 것은 전교조를 겨냥한 탄압으로밖에 볼 수 없다’는 지적은 충분히 설득력 있게 들린다. 2009년 ‘시국선언 사건’ 때 전교조를 수색․압수한 자료를 바탕으로 이번 수사에 활용하는 것 아니냐는 위법수사를 의심하는 의견도 있다.

검찰 관계자가 “기소된 교사들은 검찰 조사에서 진술을 거부했다”며 “다른 교사·공무원들의 경우 범행을 반성하고 탈당 의사를 밝히면 기소하지 않을 방침”이라고 언급했다는 보도도 있다. 진술거부권과 양심의 자유 그리고 자기결정권 등 기본권이 패키지로 기소편의주의의 희생물로 바쳐지고 있는 것이다.

경향신문 2011.07.05.

위와 같은 사정은 이번 사건이 관련 법률을 개정함으로써 공무원과 교사를 정치적으로 복권시키는 계기가 될 수 있음을 충분히 웅변하고 있다. 이 글은 공무원과 교사의 민주시민권을 박탈하는 ‘논리’를 비판적으로 검토하고(Ⅱ), 헌법적으로 보장되어야 할 공무원과 교사의 정치적 기본권의 범위를 논의한 다음(Ⅲ), 현재 국회에 계류 중인 관련 법률제․개정안을 검토하면서 발제자의 의견을 정리하였다(Ⅳ).

Ⅱ. 공무원과 교사의 민주시민권 박탈에 동원된 ‘논리’ 비판

이 부분은 오동석, “교사의 정치적 기본권,” 민주법학 제44호, 2010.11, 202-209을 수정․보완하였다.

1. 공무원과 교사의 신분과 지위에 대한 헌법규범

헌법 제7조가 공무원에 대한 규정이다. “①공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다. ②공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.” 헌법 제31조 제6항은 교사에 관한 내용을 담고 있다. 즉 “…교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.” 그리고 헌법 제31조 제4항에 따라 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성이 보장되어야 한다.

공무원과 교사에 관한 헌법조항으로부터 공무원과 교사의 기본권을 일반 국민과 달리 제한해야 할 근거를 찾기는 어렵다. 오히려 헌법이 권력 통제의 법임을 직시하고 정치권력이 공무원과 교사 ‘(전체로서의) 조직’을 정치적으로 동원했던 역사적 사실을 떠올리면, 그 의미를 쉽게 알아챌 수 있다. 공무원 조직은 군주에 대해 충성해서는 안 되고 ‘국민전체에 대해 봉사’해야 한다는 헌법적 명령이다. 교육의 경우 국가권력이 교육 내용과 방법에 있어서 국가주의적 내용을 강요하거나 국가주의적 방법을 동원해서는 안 된다는 헌법적 명령을 담은 것이다. 우익세력이 학교에서 군국주의 잔재를 부활시키려는 일본의 예를 반면교사로 삼아야 한다. 하긴 멀리 갈 것도 없다. 청소년들에게 극기훈련 명목으로 얼차려 수준을 담아 상명하복의 ‘군인훈련’을 시키는 게 한국 사회의 모습이니 …….

말 그대로 공무원 또는 교사 전체를 말한다. 공무원 또는 교사의 노동조합과 같은 조직은 ‘단체’로 표현하였다.

어찌 되었든 그렇기 때문에 공무원과 교사(교육의 직무담당자로서) 조직에게는 정치적 중립성이 ‘보장되어야’ 하는 것이다. 정치적 중립성을 보장해야 할 수범자는 국가권력(실제로는 집권정치세력)이며, 정치적 중립성을 대상은 공무원 및 교사의 조직이다. 집권세력이 공무원과 교사를 개별적으로 협박할 수 없게 하기 위해서 헌법은 국가로 하여금 공무원과 교사 개인의 신분을 보장하도록 명령한 것이다. 왕의 파면권으로부터 법관을 해방시켜 그 신분을 보장함으로써 사법부를 독립시키고 재판의 독립을 확보하고자 했던 방안과 같은 논리이다. 그것이 정치권력으로부터 사법권의 독립을 보장하는 핵심내용이듯이 마찬가지로 정치권력으로부터 공무 및 교육 직무권의 독립을 보장하는 핵심내용이 공무원과 교사의 신분 보장이다. 법관이 판결을 중심으로 한 직무수행을 통하여 국민으로부터 신뢰와 권위에 대한 심판을 받듯이 공무원과 교사 또한 공직 및 교육 직무수행의 공정성을 통하여 그 신뢰와 권위에 대해 심판을 받는다.

독일 바이마르헌법 아래에서 칼 슈미트가 제도보장론을 통하여 공무원조직의 보존과 공무원의 신분보장을 준기본권으로 인정한 것은 그의 의회정치에 대한 환멸과 당시 집권세력인 사회민주당에 대한 반감이 작용했다고 본다.

물론 법관, 공무원, 교사에 대한 신분 보장이 항상 바람직한 방향으로 작동하는 것은 아니다. 국가권력에 대한 충성의 대가로서 신분 보장이 활용될 수도 있기 때문이다. 그러한 부작용에 대한 균형추 역할을 할 수 있는 것이 공무원과 교사 개인 또는 단체의 비판적 표현의 자유와 정치활동의 자유이다.

물론 공무원과 교사 조직의 헌법적 위상의 문제와 공무원과 교사 개인의 기본권 문제는 그 차원이 다른 것을 우선 고려해야 한다. 즉 공무원과 교사의 기본권을 보장하는 문제를 일반 국민의 기본권을 보장하는 문제와 ‘질적으로’ 달리 취급할 까닭이 없다. 오히려 공무원과 교사 개인의 정치적 기본권을 ‘투표권’에 한정시키는 것이 신분 보장을 대가로 비판의 침묵과 맹목적 복종을 강요하는 결과가 된다.

그 결과 공무원과 교사 조직관계는 상명하복의 행정조직관계로서 마치 준군사조직처럼 인식되었다. 최근 지방자치와 지방교육자치가 미세한 변화를 이끌어내기는 했지만, 중앙집권적 준군사조직에서 지방분권적 준군사조직으로 변화한 정도가 아닐까 싶다. 결국 민주적이지 못한 국가권력은 공무원과 교사 조직의 정치적 중립성을 공무원과 교사 개인 또는 단체의 정치적 무능력과 바꿔치기 한 것이다.

이와 관련하여 이계수, “규범과 행위: 국가법인설의 극복과 행위중심적 행정법이론의 구축을 위한 시론,” 공법연구 제29집 제1호, 한국공법학회, 2000.11.30, 29-57 참조.

일찍이 ‘교사의 지위에 관한 유네스코 권고(1966)’ 제80조가 “교사는 시민이 일반적으로 향유하는 모든 시민적 권리를 행사할 자유를 가지며, 공직에 나갈 권리를 가져야 한다”고 규정하고 있음을 주목해야 한다. 이와 대비해 보아도 한국의 법제와 판례는 합리적 사유에 의한 논리적 근거를 세우지 못한 채 권위주의체제의 통치론과 그 관행에 순응하는 신민성이 빚어낸 부조리를 보여줄 뿐이다. 즉 공무원과 교사에 대한 입헌민주주의적 신분 보장을 신분상 특권으로 바꿔치기 하고, 정치적 중립성을 정치적 무능력으로 바꿔치기 함으로써, 공무원과 교사에 대하여 집권세력에 대한 봉건적 충성관계를 강요하고 있는 것이다.

UNESCO/ILO, UNESCO Recommendation concerning the Status of Teachers (1966) and The UNESCO Recommendation concerning the Status of Higher-Education Teaching Personnel (1997), ED-2008/WS/24, UNESCO/ILO, 2008, <http://unesdoc.unesco.org/images/0016/001604/160495e.pdf>, 검색일: 2010.10.10.

2. 이른바 ‘특별권력관계’론 비판

법학자들의 논의가 어떠하든지 입법 및 판례 그리고 현실에서 이른바 ‘특별권력관계’는 존재한다. 특별권력관계론은 19세기 후반 독일의 권위주의적인 비스마르크헌법체제 공법이론에서 유래한다. 그 본질은 기본권의 효력과 법치주의가 인정되지 않음으로써 법률의 개별적․구체적 근거 없이 행정주체가 그 대상자를 포괄적으로 지배하는 관계이다.

홍정선, 행정법원론(상), 박영사, 2007, 120.

김유환, “특별권력관계의 해체와 법리적 대안,” 공법연구 제28집 제1호, 1999, 184; 홍정선, 앞의 책, 114.

군대․경찰․학교 등에서 근무하는 공무원에 대한 법외적 지배관계는 사실상 ‘전체 국민에 대한 봉사자’(헌법 제7조 제1항)로서의 공무원의 지위를 위협한다. 왜냐하면 권력자의 명령에 따르지 않는 경우 법적 보장 없이 그 신분을 박탈당할 수 있기 때문이다. 따라서 특별권력관계론은 군주 또는 권위주의적 정권에 대한 충성을 강요하는 수단이었다. 그 결과 특별권력관계에서 공무원은 시민 또는 공민이라기보다는 신민에 가까웠으며, 국민의 편이 아니라 국가의 편이었다. 특별권력관계는 국가의 내부관계였고, 특별권력관계론은 그 내부관계에는 법이 침투할 수 없다는 논리이기 때문이다.

특별권력관계론은 “군주에 대하여 법률로부터 자유로운 영역을 확보”(김남진/김연태, 행정법Ⅰ, 법문사, 2009, 109)해 줌으로써 특별권력관계에 있는 사람들을 법의 보호영역으로부터 군주의 폭정 아래로 추방한 셈이다.

위의 책, 109.

그러나 입헌민주주의국가에서는 기본권 또는 법치주의가 효력을 가지지 않는 영역이란 존재하지 않는다. 다만 일정한 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 예외적인 경우에 한하여 가중제한이 있을 수 있다. 그런데 이 가중제한이 어떠하냐에 따라 시민으로서의 권리는 되찾는다 해도 공민으로서의 권리는 미수복 상태에 남아있기 십상이다.

한국 사회가 준법 위주의 법치질서로부터 벗어나지 못함으로써, 특별권력관계론의 쇠퇴와는 달리 현실에서의 특별권력관계는 민주헌법의 사각지대로 남아 있다. 공무원들이 노동조합을 결성할 수 있는 단결권을 획득한 것도 비교적 최근의 일이다. 학교는 교도소 또는 군대보다도 뒤늦게 인권을 회복해 가는 공간이다. 예를 들면, 교사의 폭력이 ‘체벌’이라는 이름으로 그것도 ‘기타의 지도방법’(초중등교육법 제18조 제1항)으로 인식되어 ‘폭력적 체벌’과 구별되는 현실에 대해서는 아연실색할 노릇이다. 나로서는 전근대적 형벌인 태형(笞刑)이나 군대에서 금지된 얼차려 또는 신체적 고통을 가함으로써 일정한 목적을 달성하려는 고문과 체벌(아무리 고상한 목적을 수식어로 가져다 붙인다 해도)의 차이점을 도저히 알지 못하겠다.

그런데 이쯤에서 특별권력관계를 법적으로 세탁한 특별행정법관계 또는 특별신분관계는 어떤 헌법적 의미를 가지는 것인지 묻지 않을 수 없다. 공무원의 경우 자유로운 의사에 따른 동의에 기반한다고, 즉 ‘동의는 권리침해의 성립을 조각한다(volenti non fit injuria)’고 설명한다.

귄터 뒤리히는 공무원법 영역에서 특별권력관계가 너무 일찍 사망선언이 되었으며, “여전히 죽지 않고, 모든 것은 그대로 남아 있다.”고 반박하였다. 이계수, “공무원의 정치운동금지의무에 대한 비판적 고찰,” 312.

김남진/김연태, 앞의 책, 111.

그러나 공무원 임용에 대한 동의를 기본권 제한에 대한 동의로 의제할 수 없다. 따라서 공무원에 대한 기본권 제한 역시 헌법상 일반적인 기본권 제한의 법리에 따라 판단하여야 한다. 즉 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로써 과잉금지원칙에 반하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다.

따라서 법률의 포괄적이고 불명확한 개념에 근거하여 공무원의 기본권을 제한할 수 없다. 정치세력으로부터의 중립성을 의미하는 정치적 중립성이 시민이자 공민으로서의 정치활동 그 자체를 부인하는 근거로 전용되어서는 안 된다. 구체적으로 ‘공무원의 노동조합설립 및 운영 등에 관한 법률’ 제4조 “노동조합과 그 조합원은 정치활동을 하여서는 아니 된다”는 규정은 헌법적으로 용인되어서는 안 된다.

공무원의 중립적 태도는 “한 명의 공민(公民)이기도 한 공무원이 관용과 토론의 자세를 통해 민주주의적 가치를 스스로 담지 할 수 있을 때 확보될 수 있”다. 이계수, “공무원의 정치운동금지의무에 대한 비판적 고찰,” 317.

주권자인 인민이 대표에게 권력행사를 위임하고, 국가의 구성원인 국민인 동시에 선거권․피선거권의 기본권 주체로 개별화되는 것은 민주적인 의사결집 과정으로서 정치적 활동의 자유와 권리를 원초적으로 보유하고 있음을 전제로 하는 것이기 때문이다. 헌법재판소가 “정치적 기본권은 기본권의 주체인 개별 국민의 입장에서 보면 주관적 공권으로서의 성질을 가지지만, 민주정치를 표방한 민주국가에 있어서는 국민의 정치적 의사를 국정에 반영하기 위한 객관적 질서로서의 의미를 아울러 가진다”고 본 것은 이런 의미이다. 그러므로 공무원 신분을 가진 사람들에 대하여 정치적 기본권을 포괄적으로 부정하는 것은 민주적 객관질서에 반하는 것이며, 헌법이 금지하는 ‘사회적 영역에서 (시민권은 있지만 공민권은 없는) 특수계급의 창설’(제11조 제2항)에 다름 아니다.

헌법재판소 2004.3.25. 선고, 2001헌마710 결정.

또한 이를 충족하는 경우에도 법률에 의한 기본권 제한이 헌법에 합치되기 위해서는 공무원의 구체적인 직무행위에서 중대한 공익성을 확보하기 위한 것임이 입증되어야 한다. 독일에서 공무원이 국민에게 어떤 특정 정당에 치우침이 없이 객관적으로 결정을 한다는 외관을 보여주기만 하면 되는 것도 같은 맥락이다. 그것이 입헌민주주의에 걸맞은 공무원 제도와 부합한다. 지배권력이 아니라 전체 국민에 봉사하기 위해서 공무원은 국가의 편이 아니라 공민의 편에 서야 하기 때문이다. 즉 공무원은 자신이 곧 시민인 동시에 주권자의 일원으로서 공민이어야 한다.

‘객관적으로 직무수행에 필요하다고 인정되는 한’ 직무명령으로써 공무원의 생활행동을 규제할 수 있다는 행정법학계의 통설에 반대한다. 그 제한의 실효성에 의문을 표하는 의견은 이계수, “공무원의 정치운동금지의무에 대한 비판적 고찰,” 322-323. 또한 ‘정치활동이 제한되는 “직무 중”의 의미를 시간 또는 공간적 범주로 이해하는 독일에서의 입법태도’(같은 글, 327)에 동의하지 않는다. 그것은 직무행위의 과정으로서 직무활동으로 한정되어야 한다.

이계수, “공무원의 정치운동금지의무에 대한 비판적 고찰,” 319.

3. ‘국민 전체에 대한 봉사자’론 비판

국․공립학교 교사를 비롯한 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며(헌법 제6조), 사립학교 교사 또한 공교육의 담당자로서 공무원에 준하는 공공의 봉사자이다.

헌법재판소 판례로는 헌법재판소 1991.7.22. 선고, 89헌가106 결정.

그러나 이것을 교사의 정치적 기본권의 일반적 제한원리로 끌어들이는 것은 비판에 직면한다. 왜냐하면 개별적이고 구체적인 제한기준을 제공하지 못하기 때문이고, 공적인 직무와 사적인 정치활동을 구별해서 접근하지 않으면 안 되기 때문이며, 이것이 모든 공무원에게 절대적으로 적용될 수는 없기 때문이다.

노기호, “교육의 정치적 중립성과 교원의 정치적 권리의 제한,” 공법연구 제28집 3호, 2000, 192-193.

생각건대 국민 전체에 대한 봉사자는 군주에 충성했던 공무원 조직에 대한 부정태의 의미로 이해하여야 한다. 군주의 지배 아래에서 공무원인 개인은 공무원 조직의 일원으로서 복종과 충성의 대상일 뿐이었다. 왜냐하면 군주로 대표되는 국가와 그에 대립하는 국민 사이에서 공무원 조직은 국가 내부에 존재하는 것으로 관념되었기 때문이다. 국가 내부에서의 공무원 신분과 국가로부터 독립하여 자유와 권리를 향유하는 시민으로서의 자격은 양립할 수 없었다.

그러나 민주공화국에서는 국민에 대립하는 실체적 국가가 존재하지 않기 때문에 공무원인 개인은 시민 및 공민으로서의 자격을 그대로 유지한다. 다만 민주공화국의 본질상 당연히 공무원 조직은 군주 아닌 국민 전체에 대한 봉사자이어야 한다는 헌법적 의무가 요청될 뿐이다. 즉 직업공무원을 구성원으로 하는 공무원 조직이 일반 국민과 구분되어 국가의 구성부분으로서 자리매김 하거나 또는 국민과 유리되어 별도의 ‘신분(계급)’을 구성해서는 안 되는 헌법적 의무가 부과된다. 그 대신에 공무원 제도의 존속 자체 그리고 그에 따라 공무원으로서의 신분(지위) 보장이 전체 국민에 대한 봉사의 대가로서 주어진다. 정치적 중립을 지켜야 할 의무의 주체 또한 마찬가지이다.

石川健治는 독일의 제도적 보장론에 대한 연구서에서 제도적 보장론의 선행형태로서 발덱커의 직업관료제론(Waldecker, L., “Entwickelungstendenzen im deutschen Beamtenrecht,” AöR vol. 46, 1924, 9 아래)을 주목한다. 발덱커는 바이마르헌법에서 독일직업관료제는 하나의 신분(Stand)이며, 헌법은 이러한 신분으로서의 직업관료제를 공법상의 조직체=제도체(Institution)로 보장하고 있다고 주장하였다. 石川健治, 自由と特權の距離: カール․シュミット「制度體保障」論․再考, 日本評論社, 1999, 14.

바이마르헌법은 불안정한 당파연합국가가 가지는 해체적 작용에 대한 대항축으로서 관료국가의 역사적 전통에 기대고자 하였다. 그리하여 의회 전리품목에서 직업관료제를 제외하고 그것을 공법상의 제도체로서 보호하였던 것이다. 石川健治, 앞의 책, 19.

그렇기 때문에 공무원인 개인은 군주제에서와 달리 민주공화국에서는 시민 또는 공민으로서의 권리를 향유할 수 있어야 한다. 공무원인 개인은 주권자 인민의 일원으로서 대표자 선출에 참여하는 동시에 공무원 임용을 통하여 그 대표자의 지휘․감독 아래에서 시민 및 공민의 권리를 침해받지 않는 한에서 직무명령에 복종할 뿐이다.

그러나 한편 그는 여전히 주권자 인민의 구성원이다. 그렇기 때문에 직업공무원 조직의 일원으로서의 의무보다는 시민 및 공민으로서의 개인적 기본권이 우위에 있다.

4. ‘미성숙’한 학생을 교육하는 교사론 비판

공무원과 달리 교사의 경우 공민권을 제약하는 현실논리 중 하나는 교사의 교육대상이 미성숙한 미성년자라는 것이다. 그 때문에 교사는 대학 교원인 교수와 정치적 활동의 자유의 범위에서 차별되기도 한다. 헌법재판소는 “교원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치는 잠재적 교육과정의 일부분인 점 … 등을 종합적으로 감안”하여 초․중등학교 교육공무원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 제한하는 것이 헌법적으로 정당하다고 판시했다.

헌법재판소 2004.3.25. 선고, 2001헌마710 결정.

그런데 과연 ‘초․중등학교 학생들의 감수성과 모방성, 그리고 수용성이 왕성하다는 것’과 그렇기 때문에 ‘교원이 학생들에게 미치는 영향이 매우 크다는 것’이 교사의 정치적 활동의 자유를 광범위하게 제한함으로써 사실상 금지 또는 박탈하는 헌법적 정당화 사유가 될 수 있을지 의문이다. 언뜻 보아도 학생을 대하는 수업시간의 교육활동과 교사 개인의 정치적 활동을 직접 연관시킬 수 없기 때문이다. 문제가 되는 경우는 교사가 수업을 매개로 하여 개인적인 정치적 의견을 학생에게 ‘강요’하는 경우인데, 그것을 일반화시킬 수 없기 때문이다. 또한 교사가 자신의 생각을 표현한 경우 그것을 학생이 자기판단으로 받아들이는 경우를 예외로 하면 생각의 강요는 아주 예외적인 경우이다. 헌법상 비례원칙은 전혀 고려되지 않았다.

위와 같음.

그밖에도 헌법재판소는 교육기본권 보장 또는 수업권의 침해 등을 예시하고 있으나 납득하기 어렵다(이계수, “공무원의 정치운동금지의무에 대한 비판적 고찰,” 326 주 36). 오로지 수업시간에 수업과 무관하게 교사 개인의 정치적 의견을 피력하는 구체적인 경우에만 학생의 수업권이 침해될 수 있기 때문이다. 헌법재판소의 논거는 ‘모호하기 때문에 무효’이다.

시국선언과 관련하여 검사 역시 교사들의 정치적 의사표현행위로 인하여 아직 정치적․사회적 판단력이 미성숙한 학생들이 교사들의 정치적 주장 등을 여과 없이 수용할 가능성이 크므로 시국선언행위가 공익에 반한다고 주장하였다. 이에 대하여 대전지방법원의 판결은 적절하게 판단하고 있다.

대전지법 2010.2.25. 선고, 2009고단2786, 2009고정2259, 2009고단 4126(병합) 판결.

첫째, 검사의 시각은 획일적 교육과 정보 부재의 환경에서 자란 기성세대가 경험의 한계에서 가진 낡은 시각이다. 오늘날 학생들은 인터넷 등을 통한 정보력과 사물을 비판적으로 보는 관점을 갖추고 있으므로 교사들의 의견을 무비판적으로 수용하는 일을 생각하기 어렵다.

둘째, 학생들은 교사들의 주장에 대한 찬반 근거를 모두 보게 될 것이다. 시국선언 참여 교사들은 수업시간에 자신들의 주장을 학생들에게 일방적으로 주입한 것이 아니라 교실 바깥에서 자신들의 주장을 피력하였다. 그러므로 학생들이 그들의 주장을 있는 그대로 받아들일 위험은 매우 제한적이다. 더욱이 시국선언의 내용을 언론과 인터넷 등을 통해 알게 될 터인데, 이를 찬성하는 내용만이 아니라 비판하는 내용이 함께 존재할 것이므로 찬반의 논거를 동등하게 습득할 기회가 보장된다.

셋째, 정부 정책을 비판하는 의사표현을 하였다는 이유로 교사들을 처벌한다면, 학생들은 힘 있는 자를 비판하는 일은 손해라는 생각만을 얻게 될 것이다. 그 결과 비판과 견제를 요청하는 민주주의 정신은 약해질 수 있기 때문에 이들 교사에 대한 처벌은 반교육적이다.

학교에서 사상의 활발한 교환을 강조하는 미국 판례에 대한 소개는 허종렬, “헌법상 교원 및 교원단체의 정치적 기본권 보장,” 교육법학연구 제10호, 1998.12, 134.

미성숙한 존재로서 아동을 바라보는 관점은 아동의 인격적 능력을 고려하지 않은 채 일방적으로 수동적이며 피동적인 미성숙한 존재로서 아동을 전제한다. 아동은 초․중․고등학교 학생이라는 신분만으로 그리고 인격의 발달 정도에 대한 고려 없이 일률적으로 기본권 주체로서의 능력을 부정당한 셈이다.

결국 교사의 정치적 기본권에 대한 광범위한 제약은 학생을 대상화하고 객체화함으로써만 성립한다. 그것은 아동의 인간으로서의 존엄 및 가치를 인정하지 않는 결과가 된다. 특히 학생의 자유와 권리에 대한 제한이 중․고등학생에게 집중된 것은 단순히 미성숙의 논리로써 설명할 수 없는 부분이 있다. 미성숙하기로는 초등학생이 더함에도 불구하고 두발이나 교복 착용 등의 제한은 중․고생에게만 요구되고 있기 때문이다. 아마도 그 때가 정치적 의식을 자각할 수 있는 능력을 갖추어가는 시기이기 때문일 것이다. 학교가 민주시민이 아니라 순응적 신민을 양성하고 있는 것이 아니냐고 의심하기에 충분한 대목이다. 학생의 인권을 침해하는 ‘논리’가 교사의 인권을 침해하는 ‘논리’의 근거가 되고, 다시 학생의 존엄성을 침해하는 ‘논리’로 이어지고 있다.

Ⅲ. 공무원과 교사의 정치적 기본권 보장내용

공무원과 교사의 정치활동을 전면 금지하는 입법자의 태도와 그에 대해 합헌으로 판단한 헌법재판소의 결정은 헌법연구자의 눈으로 보면 문제가 심각하다. 민주공화국의 관점에서는 정치를 모든 시민에게 열어두고, 공무원을 ‘제복 입은 시민’ 또는 ‘공무를 수행하는 시민’으로 이해하여야 하기 때문이다. 교사의 정치적 기본권의 수비범위를 꼼꼼하게 분석하여 판단하지 않고 너무나 쉽게 특별권력관계론에 투항했다는 느낌을 지울 수 없다.

이계수, “공무원의 정치운동금지의무에 대한 비판적 고찰,” 334.

그 결과 명목적으로는 모든 공무원과 교사의 모든 정치적 활동을 금지하지만, 실질적으로는 정부 비판적인 공무원과 교사의 비판적 정치 활동을 봉쇄하는 효과를 낳는다. 현상 유지를 지지하는 태도를 취하는 공무원과 교사는 굳이 정치적 활동을 적극적으로 나서서 할 실익이 크지 않기 때문이다. 민주적이지 못한 정부일수록 비판적인 정치적 활동을 한 공무원과 교사에 초점을 맞추어 법을 적용할 것을 예상할 수 있다. 한나라당에 정치자금을 후원한 교사보다 민주노동당에 가입하거나 정치자금을 후원한 교사에게 수사가 집중되었던 것이 그 증거일 것이다.

2009년 7월 3일 경찰은 전교조 본부와 사당동 서울지부 사무실을 수색하여 8년치 자료와 3년치 개인 이메일까지 압수하였다. 권영국, “공무원노조․전교조에 대한 경찰 수사의 문제점,” 공무원․교원의 정치적 기본권 보장 및 경찰의 공무원 노조․전교조에 대한 수사의 문제점(민주사회를 위한 변호사모임 외 4 의원실 주최 토론회, 2010.2.4), 1-2. 한나라당 관련 사건들에 대한 수사기관의 무대응에 대해서는 김행수, “전교조 교사 입장에서 본 교사의 정치활동 논란,” 같은 자료집, 40-51.

1. 공무원에 대한 포괄적인 법률상 의무의 헌법적 문제점

법률은 공무원에게 단지 그 공무원 신분만을 이유로 하여 광범위한 의무를 부과하고 있다. ‘정치운동 금지의무’(국가공무원법 제65조), ‘법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 하는 성실의무’(국가공무원법 제56조), 품위유지의무(국가공무원법 제63조) 등이 그것이다.

이들 의무는 민노당 가입 관련 교사에 대한 징계사유가 되었다(교육과학기술부, “민노당 가입 등 관련 교사 조치방안,” 전국 시․도감사담당과장 회의 (자료), 2010.5.19, 3).

문제는 공무원에 대한 법률상의 이러한 포괄적 의무가 공무원의 헌법적 권리를 압도하고 있다는 것이다. 헌법은 공무원 신분 또는 공무를 수행하는 직무를 이유로 하여 공무원에게 그리고 곧 교사에게 기본권을 제한할 수 있는 별도의 기준을 예정하고 있지 않다.

그렇다면 교사에게 부여되는, 각종의 포괄적인 법률상 의무는 기본권 보호영역에 대해서는 효력을 미치지 못하는 것으로 보아야 한다. 그렇지 않다면 그것이야말로 법률이 헌법을 정면으로 거스르는 일이기 때문이다. 다시 확인하건대 그것은 신분에 의한 차별이자 기본권 박탈 계급의 창설이며, 모호하기 때문에 무효 또는 축소 적용되어야 한다. 이러한 위헌적 관행이 계속되기 때문에 국회는 법률개정을 통하여 이러한 의무의 내용을 필요최소한의 범위에서 구체적으로 명시해야 할 것이다.

2. 공무원과 교사의 선거권․피선거권

공무원과 교사가 선거권을 행사하는 데에는 특별한 제약이 없다. 제약은 피선거권에 있다. 특히 교수와 차별된다. 공무원과 교사는 공직선거의 후보자가 되기 위해서는 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다(공직선거법 제53조 제1항 제1호 및 제7호).

공무와 교육 활동의 공백을 막기 위하여 대안을 마련해야 할 필요성은 수긍할 수 있다. 그렇지만 그러한 사정은 대학도 마찬가지이므로 교사와 교수를 차별할 합리적 이유는 없다. 그렇다고 교수에게도 이러한 부담을 지우는 것은 공무담임권 침해이며, 하향평등의 불합리한 결과를 낳을 뿐 아니라 기존 권익을 침해하는 것이기도 하다. 따라서 공무원과 교사의 피선거권을 보장하는 방향의 법률개정이 필요하다. 특히 피선거권을 행사하는데 공직 및 교직 사퇴를 요구하는 것은 고액의 기탁금이 그러하듯이 낙선의 부담 때문에 보통(피)선거권을 제약하는 효과가 있다. 그러므로 공무원과 교사에게 일정 기간 전에 휴직을 신청할 수 있게 하는 등의 방법으로 피선거권을 실질적으로 보장하는 방안을 마련해야 한다.

3. 공무원과 교사의 정치활동의 자유

3.1. 노동자로서의 정치적 기본권

공무원과 교사도 노동자이다. 모든 노동자는 정치경제적 조건을 개선하기 위하여 노동조합을 결성하여 정치적 활동을 할 수 있어야 한다. 그럼에도 불구하고 공무원과 교사의 단결권이 보장되기 시작한 것은 그리 오래되지 않았다.

그런데 ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’ 제4조와 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’ 제3조는 조합원과 노동조합의 정치활동을 금지하고 있다. 그러나 노동에 관계된 경제적 조건의 개선은 입법의 문제, 더 나아가 정치적 문제인 점에서 노조의 정치적 활동을 넓게 보장하여야 한다. 그렇기 때문에 ‘일체의 정치활동 금지’와 같은 절대적 금지는 단결권의 본질적 내용에 대한 침해에 해당한다. 노조의 정치활동을 최대한 보장하되 매우 예외적으로 구체적인 경우에 한하여 제한할 수 있도록 하는 것이 헌법에 부합한다.

교사단체의 정치적 기본권이 교사의 경제적 지위 향상을 위한 부수적 활동인지 아니면 교사단체가 독자적 권리주체로서 정치적 기본권을 가지는 것인지 논란이 있다(허종렬, “헌법상 교원 및 교원단체의 정치적 기본권 보장,” 144-145). 정치적인 것과 경제적인 것을 구분하기보다 교사단체의 활동범위를 정치경제적인 것으로 넓게 인정해야 할 것이다.

3.2. 정치적 표현의 자유

정치적 표현의 자유는 언론․출판․집회․결사 등 다양한 수단에 의한 표현의 자유를 보장한다. 민주 사회에서 표현의 자유가 가지는 중요성을 감안할 때 공무와 교육 업무를 중대하게 방해하거나 공무와 교육 활동을 혼란에 빠뜨리는 정도가 아니라면 다양한 정치적 표현을 할 수 있는 자유가 보장되어야 한다.

김종철, “미국법상 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성,” 법학연구 제13권 제3호, 2003, 64.

‘시국선언’에 서명하는 행위는 어떠한가. ‘시국선언에 참여하지 말라’는 식의 지시가 직무상 명령에 해당할 수 없음은 자명하다. 그럼에도 불구하고 시국선언 참여 자체가 ‘공무 외의 집단행위 금지’(국가공무원법 제66조 제1항 본문)에 해당하는지 여부가 논란이 되었다.

이계수, “공무원의 복종의무의 내용 및 한계,” 131. 상세한 논거는 같은 글, 133 아래.

대법원은 일단 그것이 구체적으로 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니라고 전제한다. 그리고는 헌법상 언론․출판․집회․결사의 자유(제21조 제1항) 또는 헌법원리 그리고 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 “공직에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위”로 축소하여 해석하였다.

대법원 1992.2.14. 선고, 90도2310 판결.

그런데 헌법상 기본권 또는 원리가 법률 또는 법률상 의무와 함께 동일한 차원에서 ‘종합적 고려’라는 표현으로 뭉뚱그려질 수 있는지 의문이다. 양자의 법규범적 위계는 물론 그에 따른 효력의 차이가 뚜렷하기 때문이다. 법률에 대한 헌법의 우위는 명확하게 확인되어야 한다. 공무원의 포괄적 의무를 인정하는 법률은 행정권이 헌법보다 우위를 점할 수 있는 길을 열어놓음으로써 헌법질서를 왜곡하기 때문이다.

그렇다면 교사의 경우 교내에서 정치적으로 논란이 있는 내용을 담은 휘장, 기장, 리본 등을 학교 내에서 착용하는 것이 허용될 수 있는가. 독일의 경우 교내에서는 허용되지 않지만, 교외에서는 허용된다. 그러나 그것이 표현의 자유를 행사하는 것인 한 교내에서도 허용되어야 한다. 단순히 전단지를 배포하는 것처럼 학생 또는 동료교사에 대한 정치적 선전활동도 허용되어야 한다. 교사라는 지위를 이용하여 또는 수업권한을 활용하여 학생들에게 정치적 판단을 강요하는 행위만이 금지대상이어야 한다.

이계수, “공무원의 정치운동금지의무에 대한 비판적 고찰,” 328.

3.3. 정당가입․활동의 자유

공무원과 교사는 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다(국가공무원법 제65조). 또한 정당의 발기인이나 당원이 될 수도 없으며(정당법 제22조 제1항 단서), 이에 위반하는 경우 형사처벌을 받는다(정당법 제53조).

상대적으로 그 제한이 완화되는 경제적 기본권인 직업의 자유조차 직업선택의 자유와 직업수행의 자유에 대하여 단계이론의 법리가 적용된다. 그렇다면 교사의 정당 가입의 자유만큼은 전면적으로 허용되어야 한다. 정당 활동을 제한하는 경우는 공무와 교육의 직무행위에 대하여 중대하고 명백한 위해가 되는 경우에 한정해야 한다. 국가공무원법 복무규정 제27조 제1항 제1호는 국가공무원법 제65조의 정치적 행위에 대하여 “정당의 조직․조직의 확장 기타 그 목적달성을 위한 것”이라고 규정하고 있는데, 이 규정은 예외적인 경우에 한하여 직무 관련 시간․공간․행위양태 등을 구체적으로 특정하여야 할 것이다.

한국 사회의 경우 법제상으로는 국민정당을 지향하면서도 현실에서는 정당이 국민으로부터 외면 받고 있다. 무엇보다 정당의 체질 개선이 시급한 문제이다. 그렇지만 국민으로부터 광범위한 지지를 얻는 정당이 성장할 수 있는 토대를 마련해야 한다는 점도 고려해야 한다. 따라서 모든 국민이 누구 하나 예외 없이, 설령 미성년자라고 하더라도 그가 원하면, 정당에 가입할 수 있는 자유를 보장해야 한다. 그러나 정당법 제22조 제1항은 발기인 및 당원의 자격을 “국회의원 선거권이 있는 자”에게 한정하고 있다.

정당 설립과 가입의 자유는 복수정당제를 실질적으로 보장(헌법 제8조 제1항)하는 방법이기도 하다. 미국 또는 독일의 경우 교사는 자유롭게 정당에 가입할 수 있으며, 그것으로 인하여 직장 내에서 어떠한 불이익도 받지 않는다. 정당의 자유 측면에서 보면, 정당은 당원을 보유할 권리를 가진다. 그런데 공무원 또는 교사이기 때문에 정당의 구성원이 될 수 없다는 제약을 받는다면, 그것은 헌법이 보장하는 정당의 특권을 무의미하게 만든다는 논거도 있다.

더 나아가서는 국민이 아닌 이주노동자를 비롯한 거주외국인들에게도 정당 가입 및 활동의 자유를 보장하여야 한다. 인간이 정치적 동물이라면, 정치적 활동의 자유는 인간이면 누구나 누려야 할 인권일 것이다. 다양한 외국인들과 어울려 살아가면서 그들의 다양한 문화와 공존하기 위해서라도 외국인들에게 정치 활동을 개방하는 것이야말로 상생하는 이른바 ‘다문화’ 정책의 출발점이다.

김종철, 앞의 글, 80; 노기호, 앞의 글, 186.

Stein, Ekkehart/Roell, Monika, Handbuch des Schulrechts, Köln: Heymanns, 1988, 42.

3.4. 정치자금 후원의 자유

개인이 정치자금법상 제공할 수 있는 정치자금은 당비, 후원금, 기탁금 등이다. 그런데 교사는 정당법상 당원이 될 수 없기 때문에 당원이 부담하는 당비를 낼 수 없다. 또한 교사는 후원금도 낼 수 없다. 왜냐하면 후원금은 후원회에 기부해야 하는데, 정당법상 당원이 될 수 없는 자는 후원회의 회원이 될 수 없기(정치자금법 제8조 제1항 단서) 때문이다. 다만 교사는 각급 선거관리위원회에 기탁금을 기탁함으로써 정치자금을 정당에 기부할 수 있을 뿐이다(정치자금법 제22조 제1항).

이렇게 보면 정치자금 후원의 자유는 현행법상으로는 공무원과 교사의 정당 가입을 전면적으로 허용하면 자동적으로 해결될 문제이다. 헌법이 보장하는 복수정당제를 실질적으로 보장하고 또한 정당을 통한 정치활동을 활성화하기 위해서라도 정당 가입의 문턱은 최대한 낮추어야 한다. 다만 이 경우에도 공무원 또는 교사의 지위를 이용하여 정치자금 제공을 권유 또는 수령하는 행위는 금지해야 할 것이다.

임재홍, “공무원의 정치적 중립의무 비판: 미국 공무원법제와의 비교법적 고찰,” 민주법학 제29호, 2006, 264.

3.5. 선거운동의 자유

공직선거법은 선거운동을 할 수 없는 자를 광범위하게 규정하고 있다(공직선거법 제60조 제1항). 예를 들면, 대한민국 국민이 아닌 자, 미성년자 등이며, 공무원과 교사 또한 여기에 포함되어 있다. 공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자에게는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하지 못하도록 금지하고 있다(동법 제9조 제1항). 더욱이 선거운동을 할 수 있는 기간 또한 제한되어 있다(동법 제59조).

공직선거법은 선거과정에서 일반 국민의 정치적 활동의 자유를 지나치게 포괄적으로 제한하고 있다. 공권력선거 및 금권선거 운동을 한 후보자에게 엄정하게 제재를 가하되, 유권자 밀착형 선거운동은 폭넓게 허용해야 할 것이다. 공무원과 교사의 경우에도 개인적 선거운동은 허용해야 한다. 독일의 경우 교사는 선거에서 개인적으로 팸플릿 등을 인쇄하여 특정 정당 및 후보자를 직접적으로 지지․후원․반대할 수 있다.

이계수, “공무원의 정치운동금지의무에 대한 비판적 고찰,” 329.

따라서 선거에 개입할 목적 또는 선거 결과에 영향을 미칠 목적으로 공무원 또는 교사로서의 권한 또는 영향력을 행사하는 행위만을 금지하는 것이 바람직하다. 예를 들면, 교사의 경우 수업시간에 학생들과의 정치적 토론을 넘어서서 특정인의 당선을 위하여 발언하거나 직무활동에 밀접한 관련이 있어 선거의 공정성을 해칠 수 있는 경우에 한하여 금지하는 것이다.

임재홍, 앞의 글, 264.

미국 판례에 대해서는 노기호, 앞의 글, 188.

4. 명목적 헌법과 장식적 기본권

정치적 표현의 자유와 정당 가입․활동․후원 등의 자유가 보장되지 않는 선거권은 파업권 없는 단체교섭권과 같다. 파업권 없이 노동자의 권리가 보장될 수 없듯이 정치활동의 자유가 없는 공민으로서의 기본권은 존재할 수 없다.

형식적으로 헌법전이 존재하기는 하지만 실제로는 제대로 규범력을 발휘하지 못하는 헌법은 명목적(nominal) 헌법일 뿐이다. 예를 들면, 시국선언 참여 교사에 대하여 유죄의 결론을 내린 인천지방법원의 판결에서 대한민국헌법은 명목적 헌법의 구실밖에 하지 못하였다.

헌법의 분류에 대해서는 Löwenstein, Karl, 김효전 옮김, 비교헌법론, 교육과학사, 1991, 30-32.

인천지법 2010.2.4. 선고, 2009고단4623, 6734, 6958(병합) 판결.

첫째, 민주주의 국가에서 정치적 표현의 자유가 민주적 여론을 형성하는 주요 수단이므로 어느 다른 기본권보다 중요시되어 최대한 보장되어야 한다. 둘째, 시국에 대한 인식은 가치관에 따라 다르며, 시국선언 행위가 다양한 의사를 반영하는 역할을 한다. 여기까지의 서술에서 헌법규범적 가치를 발견할 수 있다. 여기까지는 흠 잡을 이유가 없다.

그러나 세 번째에 이르러 판결문은 시국선언의 표현이 단정적이고 과격한 점, 교육과 관련 없는 시국상황에 대한 정치적 의사를 표현하고 있는 점, 초․중․고등학생들에게 영향을 미치는 점, 사회적 갈등을 유발하고 있는 점 등을 지적한다. 따라서 넷째, 결론은 시국선언이 공익에 반하는 집단행위이므로 참여 교사들을 유죄라고 판단하였다.

첫 번째와 두 번째 언급한 헌법규범의 가치가 세 번째의 시국선언문의 표현상의 문제 또는 그에 대한 이견이 있을 수 있다는 점만으로 부정되었던 것이다. 정치적 이견과 갈등은 민주주의의 본질이며, 이것을 허용하지 않는 것은 전체주의이다.

국가생활의 기본법인 헌법규범은 그야말로 원칙규범이다. 그에 대한 부정은 매우 예외적으로 헌법에 근거한 경우에 한하여 가능하다. 기본권을 제한하는 경우는 더욱 그렇다. 국회에 대한 입법권의 수권(授權)은 헌법 제40조에 근거를 두고 있다. 그렇기 때문에 헌법 제37조 2항은 기본권 제한에 대한 입법권의 수권조항이 아니다.

기본권장의 맨 앞에 자리한 인간의 존엄과 가치 조항이 기본권 보장의 알파라면, 기본권 조항의 맨 마지막인 헌법 제37조 제2항은 기본권 보장의 오메가이다. ‘기본권을 최대한 보장하고 최소한 제한하라’는 헌법적 명령의 원천이다. 그것은 모든 국가권력에 대하여 국민의 기본권을 대하는 엄중한 경고이다. 국회가 민주적 대표자로서 구실을 함을 전제로 하여 법률로써 기본권을 제한할 수 있도록 하고 있지만, 그 핵심은 본질적 내용을 침해하지 말라는 것이다.

입법부나 사법부가 헌법 제37조 제2항을 그저 수사적 표현으로 여겨 기본권을 제한할 수 있다는 수권규범으로 여긴다면, 헌법 제37조 제2항은 불법국가로 가는 이정표로 전락한다. 즉 지배자가 그것을 ‘법률에 의하기만 한다면 무엇이라도 할 수 있다’는 의미로 이용한다면, 나치스의 법치국가에서 볼 수 있듯이 입헌국가는 곧바로 불법국가로 전화하기 때문이다. 그렇게 되면 이미 기본권에 대한 학살은 시작된 것이다.

Neumann, Franz, The Democratic and the Authoritarian State, Free Press, 1957, 168-169.

Ⅳ. 관련 법률제․개정안 검토와 사견

1. 관련 법률제․개정안 검토

가. 정당법

2010. 02. 23. 권영길 의원이 대표발의한 ‘정당법 일부개정법률안’이 있다. “공무원, 교원 그 밖에 공무원의 신분을 가진 자를 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있게 허용”하는 것인데, 정확하게 말하면 금지를 해제하는 것이다. 다만, 일정 연령 이상의 청소년에게도 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있는 자유를 인정하는 것이 바람직하다고 생각한다.

나. 정치자금법

하나는 2009. 11. 26. 강기정 의원이 대표발의한 ‘정치자금법 일부개정법률안’이다. 후원회 회원이 될 수 없는 자에서 정당의 발기인 및 당원이 될 수 없는 자를 제외함으로써 공무원과 교사가 후원회 회원이 될 수 있도록 하였다. 정당법이 개정되면 해소될 수 있는 문제이다.

다른 하나는 2010. 11. 30. 백원우 의원이 대표발의한 ‘정치자금법 일부개정법률안’이 있다. 공무원과 교사에 대하여 다른 법률에도 불구하고 ‘정치자금법’에 따라 연간 10만원 이내에서 후원금을 기부할 수 있도록 규정하고 있다. 현재의 상황을 고려하여 일면 진일보하였다고 볼 수 있지만, 공무원과 교사에 대해서만 연간 액수 제한이 필요한지 의심스럽다.

다. 공무원노조법

첫 번째로 2008. 10. 08. 권영길 의원이 대표발의한 ‘공무원의노동조합설립및운영등에관한법률 일부개정법률안’이 있다. 일반직 공무원 6급 이하에 상당하는 소방경․지방소방경 이하의 소방공무원에게 노조 가입의 자유를 보장한다. 이는 ILO ‘결사의 자유위원회’가 2006년과 2007년에 걸쳐 소방공무원에 대한 단결권을 보장하도록 정부에게 권고한 내용을 수용한 것이다.

두 번째로 2009. 09. 22. 조전혁 의원이 대표발의한 ‘공무원의노동조합설립및운영등에관한법률 일부개정법률안’이 있다. 이것은 공무원노조로 하여금 정치활동이 허용된 연합단체에 가입하지 못하도록 함으로써 일체의 정치활동을 금지하고 있는 현행법의 취지를 확보하려는 것이다. 공무원의 정치활동을 제약하는 것으로서 헌법에 부합하지 않는다.

세 번째로 2009. 11. 26. 강기정 의원이 대표발의한 ‘공무원의노동조합설립및운영등에관한법률 일부개정법률안’이 있다. 국가공무원법과 지방공무원법의 개정에 따라 공무원 지위를 이용한 정치운동을 제한하는 취지로 ‘정치활동 금지범위’를 축소한다. 지금 시점에서 적절하게 필요한 법률개정이다.

네 번째로 2010. 02. 12. 권경석 의원이 대표발의한 ‘공무원의노동조합설립및운영등에관한법률 일부개정법률안’이 있다. 전결권 또는 다른 공무원에 대하여 지휘·감독권을 가진 공무원을 노동조합에 가입할 수 없게 한다. 공무원의 노조 가입을 제한하는 법률개정으로써 헌법에 부합하는 입법방향이 아니다.

라. 국가공무원법과 지방공무원법

첫 번째로 2009. 10. 13. 신지호 의원이 대표발의한 ‘국가공무원법 일부개정법률안’이 있다. 선거관리위원회 공무원을 특정직공무원에 포함시킴으로써 상급노조에 가입할 수 없도록 한다. 선거관리 업무가 정치적 중립성을 요하는 직무이기는 하지만, 그것을 위반하는 행위 자체를 규제하면 되므로 공무원의 노동권을 제약하는 법률개정이며 적절하지 않다.

두 번째로 2009. 11. 26. 강기정 의원이 대표발의한 ‘국가공무원법 일부개정법률안’(아래 “강기정법안1”로 줄임)이 있다.

1) 국가공무원법 제65조 제1항의 금지되는 정치운동 범위를 ‘정당이나 그 밖의 정치단체’의 결성 관여 또는 가입에서 정당 결성 관여 또는 가입에 한정하였다. 정당 결성의 단순 관여 또는 가입을 금지해서는 안된다는 관점에서는 이 조항 자체를 삭제하는 것이 바람직하다.

2) 헌재 결정(2006헌마1096) 취지를 살려 금지되는 정치활동을 “법률이 정한 공직선거에서 그 지위를 이용하여 선거운동 및 그 밖에 선거에 영향을 미치는 다음의 행위”로 한정하였다. 일면 바람직하지만, 단서조항(“다만, 선거나 정책에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시는 포함하지 아니한다.”)은 본문에 따르면 불필요한 사족이 될 것이다. 단서를 통해 확실한 내용을 담고 싶으면 ‘그 지위를 이용하지 않는다면, 선거운동 및 그밖에 선거에 영향을 미치는 행위도 허용된다’는 점까지도 분명히 해야 한다.

3) 규칙 또는 명령에 의해 금지되는 정치적 행위를 확장할 수 있는 근거조항이었던 제65조 제4항 “제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.”를 삭제하였다. 바람직한 법률개정이다.

4) 제66조 제1항 집단 행위의 금지에 대하여 “노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위”를 “근무시간 중에는 정당한 노동조합 활동 이외에 공익 목적에 반하거나 직무집행을 해태하는 집단 행위”라고 개정하였다. 금지행위를 더 축소하여 “공익에 반하는 목적으로써 직무집행을 곤란하게 하는 집단 행위“라고 개정하는 것이 바람직하다. 그리하여 공익에 반하지만 직무집행을 곤란하게 하지 않는 집단행위와 직무집행을 곤란하게 하지만 공익에 반하지 않는 집단행위는 가능하게 된다. 이렇게 개정하면, 단서에 사실상 노무에 종하는 공무원을 예외로 하는 조항이 불필요하며, 그에 따라 제2항-제4항도 불필요하다.

세 번째로 2009. 11. 26. 강기정 의원이 대표발의한 ‘지방공무원법 일부개정법률안’(아래 “강기정법안2”로 줄임)이 있다. 국가공무원법 내용과 동일한 내용이다.

네 번째로 2010. 02. 23. 권영길 의원이 대표발의한 ‘국가공무원법 일부개정법률안’(아래 “권영길법안1”로 줄임)이 있다. 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없도록 하는 규정을 삭제하고, 공무원의 지위를 이용한 정치적 행위를 할 수 없게 하도록 한다(안 제65조 제1항). 기존 조항을 삭제한 점은 강기정법안1보다 바람직하지만, “공무원은 그 지위를 이용하여 정치적 행위를 하여서는 아니 된다.”는 규정을 둘 필요는 없다. 강기정법안1의 제65조 제2항과 같은 내용으로 개정하는 것임 바람직하다. 결국 공무원에게 금지되는 정치 운동은 “법률이 정한 공직선거에서 그 지위를 이용하여 선거운동 및 그 밖에 선거에 영향을 미치는 … 행위”로 한정된다. 즉 대략적으로 ‘강기정법안1 ∩ 권영길법안1’이 적정할 것이다. 기본권의 제한은 그 요건들의 교집합, 기본권 보장은 그 요건들의 합집합으로 처리하는 것이 바람직하다.

다섯 번째로 2010. 02. 23. 권영길 의원이 대표발의한 ‘지방공무원법 일부개정법률안’(아래 “권영길법안2”로 줄임)이 있다. 권영길법안1에 대한 검토의견과 동일하다.

마. 공직선거법

2009. 11. 26. 강기정 의원이 대표발의한 ‘공직선거법 일부개정법률안’(아래 “강기정법안”으로 줄임)이 있다. 제86조 ‘공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지’를 “그 지위를 이용하여” 하는 경우에 한정한다. 국가공무원법 개정 취지와 동일하다.

바. 해직 공무원 복권 관련 특별법

2009. 12. 21. 홍영표 의원이 대표발의한 ‘노동조합관련 해직 및 징계처분을 받은 공무원의 복권에 관한 특별법안’이 있다. 2002년 3월 23일부터 2009년 12월 31일까지의 기간 중 공무원노동조합의 설립이나 가입과 관련하여 해직된 공무원 또는 공무원노동조합과 관련된 활동 등으로 인하여 해직된 공무원에 대하여 특별채용을 실시하여 복직시키고, 징계처분을 받은 공무원에게는 그 기록을 말소시켜주어 이들의 명예와 생존권을 회복시킴으로써 이들이 공직사회의 개혁과 통합에 동참할 수 있도록 하려는 것이다. 헌법에 의해 보호․보장되었어야 할 노동3권을 침해한 것이어서 입법적 구제의 정당성이 인정된다. 다만, 일종의 ‘과거청산법’인 점에서 다른 입법과 균형을 맞추어야 하는 정치적 고려가 필요하다.

사. ‘중등교육법’과 ‘유아교육법’

2009. 06. 29. 김영진 의원이 대표발의한 ‘중등교육법 일부개정법률안’이 있다. 행정직원 등 직원이 “교장의 명을 받아” 학교의 행정사무와 기타의 사무를 담당하도록 하는 것을 동 문구를 삭제함으로서 법령에 근거하여 업무를 처리하도록 한다. 법치주의를 확인하는 법률개정이며, 특별권력관계적 요소를 제거하는 의미가 있다. 다만 그 실효성을 확보하기 위해서는 학교에서의 민주적 의사결정 구조를 만들어내는 좀 더 근본적 접근이 필요하다.

다음으로 같은 날 같은 의원이 대표발의한 ‘유아교육법 일부개정법률안’이 있다. 이 역시 행정직원 등 직원이 “원장의 명을 받아” 학교의 행정사무와 기타의 사무를 담당하도록 하는 것을 동 문구를 삭제함으로서 법령에 근거하여 업무를 처리하도록 한 것이다. 중등교육법 일부개정법률안과 동일한 내용이다.

2. 국가공무원법과 지방공무원법의 의무 조항 개정 의견

국가공무원법과 지방공무원의 의무조항을 축소하고, 그 의무내용을 법적인 의미를 가지는 것에 한정하여 규정하며, 가능한 한 구체화할 필요가 있다. 국가공무원법을 기준으로 각 의무조항에 대하여 개정의견을 제시하면 다음과 같다.

1) 제56조(성실 의무) 모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다. → 제56조(준법 의무) 모든 공무원은 법령을 준수하여야 한다.

2) 제57조(복종의 의무) 공무원은 직무를 수행할 때 소속 상관의 직무상 명령에 복종하여야 한다. → 제57조(복종의 의무) 공무원은 직무를 수행할 때 소속 상관의 정당하고 구체적인 직무명령에만 복종하여야 한다.

3) 제58조(직장 이탈 금지) ① 공무원은 소속 상관의 허가 또는 정당한 사유가 없으면 직장을 이탈하지 못한다. ② 수사기관이 공무원을 구속하려면 그 소속 기관의 장에게 미리 통보하여야 한다. 다만, 현행범은 그러하지 아니하다. → 삭제함.

4) 제59조(친절·공정의 의무) 공무원은 국민 전체의 봉사자로서 친절하고 공정하게 직무를 수행하여야 한다. → 삭제함.

5) 제59조의2(종교중립의 의무) ① 공무원은 종교에 따른 차별 없이 직무를 수행하여야 한다.

② 공무원은 소속 상관이 제1항에 위배되는 직무상 명령을 한 경우에는 이에 따르지 아니할 수 있다. → 유지

6) 제60조(비밀 엄수의 의무) 공무원은 재직 중은 물론 퇴직 후에도 직무상 알게 된 비밀을 엄수(嚴守)하여야 한다. → 유지

7) 제61조(청렴의 의무) ① 공무원은 직무와 관련하여 직접적이든 간접적이든 사례·증여 또는 향응을 주거나 받을 수 없다. ② 공무원은 직무상의 관계가 있든 없든 그 소속 상관에게 증여하거나 소속 공무원으로부터 증여를 받아서는 아니 된다. → 유지

8) 제62조(외국 정부의 영예 등을 받을 경우) 공무원이 외국 정부로부터 영예나 증여를 받을 경우에는 대통령의 허가를 받아야 한다. → 삭제

9) 제63조(품위 유지의 의무) 공무원은 직무의 내외를 불문하고 그 품위가 손상되는 행위를 하여서는 아니 된다. → 삭제

10) 제64조(영리 업무 및 겸직 금지) ① 공무원은 공무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 소속 기관장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없다. ② 제1항에 따른 영리를 목적으로 하는 업무의 한계는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다. → 유지

11) 제65조(정치 운동의 금지) ① 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다. → 삭제

② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다. → ② 공무원은 선거에서 그 지위를 이용하여 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것

2. 서명 운동을 기도(企圖)·주재(主宰)하거나 권유하는 것

3. 문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것

4. 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것

5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것

③ 공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다. →  ③ 공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 이에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다.

④ 제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다. → 삭제

12) 제66조(집단 행위의 금지) ① 공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다. → ① 공무원은 공익에 반하는 목적으로써 직무집행을 곤란하게 하는 집단 행위를 하여서는 아니 된다.

② 제1항 단서의 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다. → 삭제

③ 제1항 단서에 규정된 공무원으로서 노동조합에 가입된 자가 조합 업무에 전임하려면 소속 장관의 허가를 받아야 한다. → 삭제

④ 제3항에 따른 허가에는 필요한 조건을 붙일 수 있다. → 삭제

13) 제67조(위임 규정) 공무원의 복무에 관하여 필요한 사항은 이 법에 규정한 것 외에는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다. → 제67조(위임 규정) 이 법에 규정한 것 이외에 공무원의 복무에 관하여 필요한 사항은 공무원에게 중대한 불이익을 초래하지 않는 범위 내에서 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 필요한 사항을 정할 수 있다.

Ⅴ. 다시 여는 말

공무원 조직은 집권정치세력으로부터 중립을 지키면서 국민전체의 이익을 고려하는 균형추 구실을 해야 한다. 헌법의 발전이 견제와 균형의 원리를 발전시켜 온 것에 주목해야 한다. 국회에서 야당의 역할이 중요하듯이 공무원 조직 내에서도 그 질서 자체의 근간을 흔드는 것이 아닌 한 비판자들이 있어야 한다. 공무 자체를 매개로 하지 않는다면, 공무원은 그 비판자적 역할을 개인으로서의 정치활동을 통해 수행할 수 있다. “공무원은 정권의 마름이 아니다.” 민주사회는 신분사회가 아니기 때문에 공무원의 공무원 신분은 공무활동을 할 때만 법적 제약의 사유가 될 뿐이다. 공무원의 본질은 민주시민이다.

이계수, “토론문: 공무원은 정권의 마름이 아니다. 공무원은 제복을 입은 시민이다,” 공직자 표현의 자유․비판의 자유(전국민주공무원노동조합/ 전국교직원노동조합/ 민주당 국회의원 강기정 주최, <토론회>), 국회 의원회관, 2009.07.22., 146-151.

한편 교육의 목표는 민주시민, 즉 시민과 공민을 양성함에 있다. 민주시민 교육의 주체는 교사이다. 교사에게 민주시민권을 인정하고 최대한 보장하는 것은 당연하다. 그래야 민주시민에 의한 교육이 성립한다. 청소년인 학생은 이미 시민이며 국가 수준에서는 미래의 공민이다. 그 중의 일부는 마땅히 지금도 공민이어야 한다. 결국 청소년인 학생은 적어도 학교에서는 이미 공민이어야 한다. 학교는 공민으로서의 교육을 받아야 하는 장소이기 때문이다. 학교야말로 한 사회의 인권이 가장 높은 수준으로 보장되어야 할 장소이고, 가장 선진적인 민주주의 이념과 제도기 구현되는 곳이어야 한다. 교육이 백년지대계라면, 우리는 학교에서 우리 사회 미래의 모습을 발견할 수 있기 때문이다. 다시 말하면 학교에서 우리는 백년 뒤 우리 사회의 발전상을 그려내야 하는 것이다.

따라서 공무원과 교사에게 민주시민으로서의 자격과 권리를 되돌려주는 방향으로 법률을 개정하는 일이야말로 한국 역사상 최초로 봉건적 신분제의 잔재를 극복하는 ‘법치주의적 시민혁명’이라 할 것이다.

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MEMO

공무원과 교원의 정치활동을 제한하는 법 논리 비판*

공무원과 교사의 정당가입 및 정당후원 허용 등 정치적 권리실현을 위한 긴급 토론회 (국회 2011. 7. 20)

* 인하대학교 사회과학부 정치외교학과, 교수

1. 공무원과 교원의 정치활동: 의의와 현실 2. 노동3권과 정치활동을 제한하는 법적 논거 (1) 공무원 (2) 교원 3. 헌법재판소의 논리가 갖는 문제점 (1) 공무원 (2) 교원 4. 결론

정 영 태*

1. 공무원과 교원의 정치활동: 의의와 현실

공무원과 교원의 정치활동을 제한하는 법 논리 비판

공무원과 교원은 노동자이기 이전에 국민이다. 따라서 공무원과 교원도 타인의 자유와 권리를 침해하지 않고 공공복리, 사회질서, 국가안보에 위해를 가하지 않는 범위 내에서는 다른 부류의 국민이 누리는 정치적 자유와 권리를 누릴 수 있어야 한다. 즉 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본인권 보장), 제11조 1항(국민의 평등), 제21조 1항과 2항(언론․출판․집회․결사의 자유 등), 제24조(선거권), 제25조(공무담임권), 제33조 1항(노동자의 단결권 등), 제37조 1항(국민의 자유와 권리의 존중) 등에서 규정하고 있듯이, 모든 국민은 제21조 4항(언론․출판에 의한 피해보상)과 제37조 2항(국민의 자유와 권리의 제한)에서 정한 조건을 제외한 모든 상황 하에서 공무원과 교원도 다른 국민과 똑같은 정치적 자유를 누릴 수 있어야 한다. 이러한 헌법으로 보장된 공무원과 교원의 정치적 자유는 국제노동기구의 협약(ILO Convention 151, Article 9) 등을 통해서 국제적으로도 인정하는 바이다.

정치활동은 정치적 자유권을 현실에서 행사하는 양태를 의미하고, 정치적 자유는 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 않고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 자유를 의미한다. 또한 정치적 자유에는 국가의 간섭이나 통제를 받지 않고 정치적 의사를 표현할 수 있는 자유, 자발적으로 정당에 가입하고 활동할 수 있는 자유, 선거운동의 자유 등 세 가지로 구성된다. 이러한 정치적 자유 또는 이의 현실적인 표현인 정치활동의 자유는 모든 국민이 차별 없이 자신의 의사를 국정에 반영할 수 있는 조건일 뿐만 아니라 민주적 사회질서를 유지하기 위해서는 반드시 필요한 조건으로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 갖는다.

바로 이런 이유에서 공무원과 교원의 정치활동은 독일, 프랑스, 영국, 미국 등 대부분의 서구민주주의사회에서도 보장되고 있으며, 국제협약에서도 모든 국가들이 이를 보장할 것을 규정하고 있다. 우리나라에서도 다만, 헌법 제21조 4항(언론․출판에 의한 피해보상)과 제37조 2항(국민의 자유와 권리의 제한)에서 정한 조건을 제외한 모든 상황에서 모든 국민은 헌법 제33조 1항(근로3권), 제8조(정당의 자유), 제21조(표현의 자유), 제24조와 제25조(선거권, 공무담임궘) 등을 통해서 이러한 권리를 인정하고 있다.

헌법재판소도 “오늘날 정치적 표현의 자유는 실로 정치적 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사 등 모든 영역에서의 자유를 말하므로, 이 권리는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가진다고 볼 수 있다”고 함으로써, 그 중요성을 인정하고 있다 (95헌바48, 1997. 4. 24). 또한 다른 판례에서도 정치활동의 자유가 갖는 중요성을 언급하고 있다. “무릇 정당은 국민과 국가의 중개자로서 정치적 도관의 기능을 수행하여 주체적ㆍ능동적으로 국민의 다원적 정치의사를 유도ㆍ통합함으로써 국가정책의 결정에 직접 영향을 미칠 수 있는 규모의 정치적 의사를 형성하고 있다.”(헌재 2003. 10. 30. 2002 헌라1, 공보 86, 968, 974). “이와 같이, 정당은 오늘날 대중민주주의에 있어서 국민의 정치의사형성의 담당자이며 매개자이자 민주주의에 있어서 필수불가결한 요소이기 때문에, 정당의 자유로운 설립과 활동은 민주주의 실현의 전제조건이라고 할 수 있다. 따라서 주권자인 모든 국민은 일반 결사의 자유와 마찬가지로 정당을 결성하고 가입하거나 그렇게 하지 아니할 자유를 가지며, 당원으로서의 계속 잔류와 탈당의 자유가 보장된다”(2001헌마710, 2004. 3. 25).

또한 공무원과 교원은 노동자이기도 하다. 따라서 공무원과 교원도 민간부문의 노동자가 누리는 정치적 자유와 권리를 누릴 수 있어야 한다. 이런 이유에서 대부분 선발 민주주의사회의 공무원들은 노동3권과 더불어(European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, 2007; 이철수 1999), 정치적 자유도 거의 제한 없이 누릴 수 있도록 보장되어 있다. 심지어 중앙정부 공무원의 정치적 자유는 제한하고 있는 일본에서조차 지방자치단체 공무원의 정치적 자유는 비교적 잘 보장되고 있다(<표 1>).

<표 1> 서구와 일본 공무원의 정치적 자유

	중앙(연방)정부	주(지방)정부	비고
미국	- 연방공무원과 콜롬비아 주공무원의 정당활동과 선거운동 허용 - 단, 노조의 정치자금 모금 및 기부, 정당후보로서의 공직출마, 업무관련자 대상 선거운동, 직장내/업무시간 중 또는 제복 등 공무원신분 파악가능한 징표 지닌 채 정당활동과 선거운동 금지 - 선관위, 연방수사국․중앙정보부․국가안전위원회 등 국가안보․범죄수사담당 공무원, 인사위원회, 행정심판관 등은 예외 - 교육공무원의 정치적 자유는 일반공무원보다 허용 범위가 넓음.	- 대부분 연방공무원의 경우와 동일 - 다만, 공직후보로 출마하기 위한 조건이 주에 따라 다름. 캘리포니아 등 24개 주는 정당후보든 무소속 후보든 상관없으나, 다른 주들의 경우 공무원 신분으로서 정당공천/무소속 상관없이 공직후보로 출마하는 것을 금지하거나 (출마하기 위해 사퇴 또는 휴직해야 하거나) 무소속 후보출마하는 허용하는 주가 있음. - 선거자금기부나 선거운동을 허용하는 주와 하지 않는 주	* 연방공무원 - 선거부패방지개혁법(Hatch Act Reform Amendments of 1993 * 주정부와 지방정부 공무원 - 연방선거운동법(Federal Election Campaign Act, 1974)
일본	- 중앙정부 공무원: 정치활동 제한 (교육공무원 포함. 그러나 실제로는 많은 공무원들이 정당가입과 선거운동을 해 왔고, 최근까지는 묵인되었음) (Hirano 2006).		국가공무원법 (제102조)
독일	- 일반공무원의 경우 정당활동과 정치자금 기부는 금지하나 공직후보출마는 허용함. - 교육공무원의 경우 정당활동, 선거운동 등이 폭넓게 허용됨.		연방공무원법 (제53조)
영국	직무의 성격과 권한의 범위, 책임 정도에 따라 정치적 자유의 허용정도가 다름. 다만, 공직출마 시 사직해야 함. - 상급공무원: 정당가입만 허용됨 - 중급공무원: 국회의원후보 제외 모든 정치활동 허용 (허가 요함) - 현업공무원을 포함한 하급공무원: 모든 정치활동 허용 - 교육공무원: 정당활동, 공직후보 출마, 선거운동 등 거의 모든 정치활동 허용		Civil Service Code (June 2006)
프랑스	- 공무 중 또는 근무지를 제외한 모든 시간과 장소에서는 개인으로서 정부정책에 대한 의견의 표현을 제외한 모든 정치적 자유(정당가입, 정치자금 기부, 공직후보 출마, 선거운동) 인정 - 교육공무원의 정당가입과 그 밖의 정치활동 허용

* 출처: 미국 연방정부 - Schwemle 1996; 미국 주정부 - Snead 2001,

260; Bowman & West 2009; Public Service Research Foundation 2009; 영국 - Cabinet Office 2009; 독일 - 허종렬 1998; Matheson et al 2007; 일본 - Hirano 2006; US Department of State 2000; Local Public Service System in Japan 2007; 프랑스 - 프랑스 르아브르대학교(Le Havre) Pierre Chabal 교수와의 이메일 교환(2009. 7. 2).

그러나 우리나라에서는 현업공무원을 제외한 일반직 공무원과 교원은 노동3권의 일부 또는 전부와 정치활동의 자유를 누릴 수 없다. 헌법 제33조 제2항에 근거한 현행 공무원 노동관계법체계는 먼저, 공무원을 현업공무원, 6급 이하의 일반직 공무원과 이에 준하는 공무원 및 교원, 5급 이상 일반직 공무원 및 이에 준하는 정책결정 등의 직무에 종사하는 각급 공무원 등의 세 유형으로 구분한다. 그리고 현업공무원에게는 민간부문 노동자와 똑같이 노동3권과 정치활동을 전면적으로 보장하지만, 6급 이하의 공무원과 이에 준하는 공무원 및 교원에게는 원칙적으로 단결권과 단체교섭권이 보장하지만 단체협약의 효력이 제한되고 파업권과 정치활동도 부인괴고 있다. 5급 이상의 일반직 공무원을 포함한 정책결정 등의 직무에 종사하는 각급 공무원에게는 정치활동은 물론 노동3권도 전면적으로 부인되고 있다. 이를 간략히 정리하면, 아래 <표 2>와 같다.

<표 2> 공무원의 노동3권과 정치활동의 자유

유형	의의		근거법	단결권	단체 교섭권	단체 행동권	정치활동의 자유**
일반 공무원	국가공무원법 제2조, 지방공무원법 제2조에서 규정하는 공무원 중 현업공무원과 교원을 제외한 공무원	노동기본권 인정*	공무원노조법	○	○	X	X
		노동기본권 부인		X	X	X	X
현업 공무원	국가공무원법 제66조 1항 단서와 지방공무원법 제58조 1항 단서의 규정에 의함 사실상의 노무에 종사하는 공무원		노동 조합법	○	○	○	○
교육 공무원	교원인 공무원		교원 노조법	○	○	X	X
민간 노동자	민간부문 노동자		노동 조합법	○	○	○	○

* 주 : 경찰, 군인, 외교관 등 특정직 공무원, 5급 이상(정무직 포함) 공무원과 6급 이하 중 지휘감독권 소지 공무원. 단 정무직 (정치적) 공무원의 경우 (통상적인) 정당활동은 허용됨.

** 사용자단체와 노동조합의 정치자금 제공은 금지되어 있음 (노동조합법 제12조, 정치자금에관한법률 제12조 제5호, 공직선거및선거부정방지법 제87조).

이처럼, 우리나라의 공무원은 다른 민주주의사회의 공무원과 교원, 그리고 우리나라 민간부문 노동자들이 누리고 있는 정치적 자유를 박탈당하고 있을 뿐만 아니라 노동3권마저도 일부 제한되어 있다. 물론 일부 유럽국가 중에는 공무원의 단체교섭권이나 단체행동권을 제한하는 경우에도 선출직 공직 후보출마를 허용하는 등 정치적 자유를 보장함으로서 노동3권의 제한으로 인한 불이익을 보완할 수 있는 제도적 장치를 마련해 놓고 있다.

가장 대표적인 예가 독일이다. 독일 공무원에게는 명문법상으로는 단결권을 제외한 대부분의 노동기본권, 즉 단체교섭권, 단체협약체결권, 단체행동권은 부인되지만, 실제로는 이를 보완할 수 있는 제도가 있다. 즉 공무원노조는 공무원의 근로조건을 정하는 법령의 입법단계에서 정부가 상급단체와의 협의를 거치도록 되어 있으며, 법적 구속력이 없음에도 불구하고 공개적인 협의과정이라는 성격 때문에 정치적 구속력은 갖는다. 또한 연방공무원법에 의해 설치되어 있는 연방인사위원회에 노동조합의 대표가 참석하여 공무원의 신분․교육․시험․연수 등에 대해서 정부와 협의를 할 수 있다. 뿐만 아니라 민간부문의 노동자협의회(works council)와 거의 동일한 기능을 하는 직원협의회가 있어 이를 통해 직장단위에서 가불금, 대부금, 주택의 분양과 해약, 근무용 토지와 임차지의 할당, 채용, 승진, 배치전환, 파견 등을 사용자 측과 협의할 수 있다 (이철수 1999, 22-23). 다시 말하면 대부분의 선발민주주의국가 공무원과 교원은 제한된 노동3권과 제한된 정치적 자유만을 가지고 있는 우리나라 공무원과 교원과는 처지가 사뭇 다르다. 왜 그럴까?

뿐만 아니라 독일의 공무원은 공직후보로 자유롭게 출마할 수 있으며, 교원의 경우 일반공무원보다 더 많은 정치적 자유가 보장되어 정당 및 정치적 결사체 가입과 활동도 허용된다. (허종렬 1998, 134)

2. 노동3권과 정치활동을 제한하는 법적 논거

(1) 공무원

국민 개인에게는 물론 전체 사회에게 대단히 중요한 의미를 갖는 정치적 자유권은 국민의 모든 기본권과 마찬가지로, 절대적인 것이 아니라 ‘국가안전보장․질서유지 또는 공공복리’를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있다(헌법 제37조 제2항). 그러나 공무원 특히 직업공무원(경력직)의 정치적 자유권은 정치적 의사의 표현, 정당가입 및 활동, 자유로운 선거운동 등 세 가지 측면에서 모두 다른 집단 특히 민간부문 노동자보다 더 엄격하게 제한되어 있다. 지금까지 법조계가 제시한 논리에 따르면, 공무원집단은 직무의 성질상 일반국민이나 다른 집단과는 달리 정치적 중립성을 지켜야할 위치에 있기 때문이라고 한다.

공무원에 대한 정치적 중립성의 필요성에 관하여, 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이므로 중립적 위치에서 공익을 추구하고(국민전체의 봉사자, 직무의 공공성), 행정에 대한 정치의 개입을 방지함으로써 행정의 전문성과 민주성을 제고하고, 정책적 계속성과 안정성을 유지하며(정치와 행정의 분리), 정권의 변동에도 불구하고 공무원의 신분적 안정을 기하고, 엽관제로 인한 부패·비능률 등의 폐해를 방지하며(공무원의 이익보호), 자본주의의 발달에 따르는 사회경제적 대립의 중재자·조정자로서의 기능을 적극적으로 담당하기 위하여 요구되는 것(공적 중재자)이라고 일반적으로 설명하고 있는바, 결국 위 각 근거를 종합적으로 고려하여 공무원이라는 지위와 그 직무의 특성상 그 직무집행의 중립성을 유지하기 위하여 필요한 것이라고 할 수 있다(91헌마67, 1995. 5. 25).

간단히 말하면, 헌법재판소가 공무원의 정치활동을 제한하는 국가공무원법 등이 합헌이라고 하는 논거는 공무원은 ‘국민 전체의 봉사자이어야 하고,’ ‘시민사회의 갈등을 중립적인 위치에서 조정․중재하는 위치에 있으며’, ‘정치와 행정은 분리되어야 하고,’ ‘엽관제로 인한 폐해를 막기 위해서는 직업공무원제가 필요하고, 이 모든 것을 실현하기 위해서는 공무원의 정치적 중립이 요구되고, 정치적 중립성은 정치활동의 제한을 통해서 가능하다는 것이다. 이를 간략히 정리하면 <그림 1>와 같다.

그러나 공무원의 정치활동을 제한하고 있는 우리나라 법체계에서 공무원에게 요구되는 정치적 중립성의 영역 또는 정도가 해당 공무원이 맡고 있는 직무의 성질에 따라 다르게 규정되어 있다. 예를 들면, 정당의 대표자인 동시에 선거운동의 주체인 국회의원과 지방의회의원에게는 위의 세 가지 영역에서 모두 정치적 중립성의 의무가 부과되지 않으며, 동일한 정치적 공무원이나 공적 행정을 총괄하는 직무를 맡은 대통령과 지방자치단체장을 비롯한 행정조직의 수장인 정치적 공무원에게는 선거에서의 정치적 중립성은 엄격히 요구하나 평상시 정치적 의사 표현과 일상적인 정당 활동은 허용된다. 반면 나머지 행정부와 사법부의 모든 공직자(특히 경력직 또는 직업공무원)와 초중등학교 교육공무원에게는 위의 세 가지 영역에서 모두 정치적 중립성의 의무가 엄격하게 부과되고 있다(<표 3>). 간단히 말하면, 모든 종류의 정치활동이 제한되는 것은 선출직 공무원과 정치적 임명직을 제외한 모든 공무원(즉 직업공무원)에 한해서다.

<표 3> 공직자의 유형과 정치적 중립성 그리고 정치적 자유

유형	정치적 중립의 의무	정치적 자유
		정치적 의사 표현	정당설립․가입․활동	선거운동
국회의원․지방의회의원	×	○	○	○
대통령․자치단체장․기타 정치적임명직	△	○	○	×
기타 행정부․사법부․지자체의 공무원	○	×	×	×

<그림 1> 공무원(일반)의 정치적 중립 근거

직업공무원제도  ------> 엽관제 근절 -------> ① 국가기능의 중단과 혼란 예방

│         ↑                               (국가기능의 독자성과 영속성 확보)

│         │----------------------> ② 국민 전체에 대한 봉사

↓         │

공무원의 정치적 중립 확보 <----- 공무원의 정치적 자유 제한 + 정치와 행정의 분리

↑

사회경제적 대립의 중재자․조정자

(2) 교원

우리나라 국·공립학교 초·중등교원들은 한편으로는 공무원이라는 신분 때문에 공무원에게 부과된 ‘공무원의 정치적 중립성’ 의무(헌법 제7조)와, 다른 한편으로는 그들이 수행하는 교육이라는 직무가 특수한 속성 때문에 부과되는 ‘교육의 중립성’ 의무(헌법 제31조)라는 두 가지 헌법의 규정에 근거하여 정치적 자유가 제한되어 정당가입 및 활동, 선거운동 및 공직후보출마 등과 같은 정치활동을 할 수 없도록 되어 있다. 헌법재판소에 의하면, ‘교육의 비권력적 속성’, ‘청소년의 미성숙 (대학교원과 초중고 교원의 직무상 차이 포함)’, ‘학생의 교육권 또는 학부모의 자녀교육권과의 충돌’ 때문에 교원의 정치활동을 제한할 수 있다고 한다.

사립학교 초·중등교원들은 국공립 교원에 준한다는 법률 규정이 있으나, 공무원의 신분을 갖지 않기 때문에 이들의 정치활동이 제한되는 것은 교육의 중립성이라는 헌법의 규정에 의한 것이 아닌가 싶다 (손희권, 2004: 416).

교육의 정치적 중립성은 교육이 국가권력이나 정치적 세력으로부터 부당한 간섭을 받지 아니할 뿐만 아니라 그 본연의 기능을 벗어나 정치영역에 개입하지 않아야 한다는 것을 말한다. 교육은 그 본질상 이상적이고 비권력적인 것임에 반하여 정치는 현실적이고 권력적인 것이기 때문에 교육과 정치는 일정한 거리를 유지하는 것이 바람직하기 때문이다.... 특히 교원의 활동이 미성숙한 학생들의 가치판단에 중대한 영향을 주고 있으므로 교육자로서의 특별한 처신이 요구되고, 피교육자인 학생들의 기본권 또는 학부모들의 자녀에 대한 교육권과의 갈등을 예방하기 위해 부득이하고 필요한 조치이기도 하다. 청구인들은 교원의 정치적 활동을 제한하는 것은 학교 내에서의 교육활동에만 국한하여 적용하여야지 근무시간 내외를 불문하고 일률적으로 정치활동을 금지하는 것은 과잉금지의 원칙에 어긋나게 정치적 표현의 자유라는 국민의 기본권을 제한하는 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항이 청구인들과 같은 초ㆍ중등학교 교원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 금지함으로써 정치적 기본권을 제한하는 측면이 있는 것은 사실이나, 감수성과 모방성, 그리고 수용성이 왕성한 초ㆍ중등학교 학생들에게 교원이 미치는 영향은 매우 크고, 교원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치는 잠재적 교육과정의 일부분인 점을 고려하고, 교원의 정치활동은 교육수혜자인 학생의 입장에서는 수업권의 침해로 받아들여질 수 있다는 점에서 현 시점에서는 국민의 교육기본권을 더욱 보장함으로써 얻을 수 있는 공익을 우선시해야 할 것이라는 점 등을 종합적으로 감안할 때, 초ㆍ중등학교 교육공무원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 제한하는 것은 헌법적으로 정당화될 수 있다고 할 것이다(2001헌마710, 2004. 3. 25).

이상과 같은 헌법재판소의 논리를 정리하면 <그림 2>와 같다.

<그림 2> (교육)공무원의 정치활동 제한 논리

교육의 비권력적 이상적 속성	---->	정치적 중립	---->	정치적 표현의 자유 제한
청소년의 특성(감수성, 모방성, 수용성)	---->
대학교원과 초중고 교원의 직무 차이	---->		---->	정당가입․활동 및 선거운동 제한
학생/학부모의 교육권과의 충돌	---->

<그림 3> 초중등학생의 특성과 정치적 자유

초중등학생	감수성		비판적 사고력 결여/부족		교원의 정치적 자유		사회적으로 검증되지 않은 지식과 가치관 주입		교사의 가치관과 행동에 대한 무비판적 수용	-->	국민․사회통합 실패 사회질서혼란 공공복리 훼손
	모방성	-->		↓ -------------->				-->
	수용성

주:

	--->	명시적 전제 및 중간단계		--->	묵시적 전제 및 결론

<그림 4> 대학교원과 초중등교원의 직무상의 차이와 정치적 자유

대학교원	연구 중심 고급지식 교육 강의실 수업시간에만 비판적 사고력 가진 대학생	---------->	정치활동 포함한 사회활동의 자유 인정
초중등교원	교육 중심 기초지식 교육 교실 안팎, 수업과 전후 항상 비판적 사고력 없는 청소년	---------->	정치활동을 포함한 사회활동의 자유 제한

3. 헌법재판소의 논리가 갖는 문제점

헌법재판소가 공무원과 교원의 정치활동을 제한하는 법률의 합헌성을 주장하는 이유를 종합하면, 공무원의 특수한 지위 즉 ‘국민전체의 봉사자’, 공무원의 ‘공적 중재자’로서의 역할, ‘정치와 행정의 분리’, ‘공무원의 이익 보호와 엽관제의 폐해 방지’ 등의 네 가지로 정리할 수 있으며, 교원의 경우  ‘교육의 비권력적 속성’, ‘청소년의 미성숙 (대학교원과 초중고 교원의 직무상 차이 포함)’, ‘학생의 교육권 또는 학부모의 자녀교육권과의 충돌’ 등의 세 가지 이유가 추가된다. 이러한 헌법재판소의 논리는 우리 사회의 보수적인 여론을 어느 정도 반영한 것이라고 할 수 있으나, 현실적 근거는 매우 빈약하다.

(1) 공무원

공무원의 정치활동을 전면적 또는 부분적으로 제한하고 있는 헌법재판소의 논거를 갖는 문제점은 다음과 여섯 가지로 요약할 수 있다.

첫째, 공무원의 정치적 자유를 제한하는 근거(가치 또는 규범)로 제시되고 있는 ‘국민 전체의 이익’이나 ‘공공복리’의 개념이 지나치게 광범하고 애매모호하다. 실제로 헌법에서 ‘공공복리’ 또는 ‘국가이익’이라는 개념을 여러 곳에서 사용하고 있지만, 직접적으로 정의하고 있지도 않고 개별조문을 통해서 표현되어 있지도 않다. 다만 헌법제정 및 개정의 목적을 규정한 헌법전문과 국가의 목적을 규정한 조항(헌법 제4조, 제10조 제2항, 제34조 제2항, 제119조 등)들을 통해서 추론할 수 있을 뿐이다. 따라서 해석하는 사람에 따라서 의미가 다를 수밖에 없고, 그만큼 논란의 소지가 클 수밖에 없다(김명제 2007). 그럼에도 불구하고, 지극히 추상적이고 실체가 모호한, 더구나 그것의 실현은 미래의 일인 ‘국민 전체의 이익’ 또는 공공복리를 명분으로 공무원의 정치적 자유를 제한하는 것은 자의적이고 반민주적 발상이라 하지 않을 수 없다.

다른 한편, 무엇이 국민 전체의 이익이냐를 둘러싸고 정당 간에 또는 사회집단 간에 첨예한 갈등이 나타나는 것은 바로 ‘국민 전체의 이익’이라는 개념이 가지고 있는 추상성과 애매모호함 때문이라고 할 수 있다. 이런 이유에서 다원주의이론가들은 국가의 이익 또는 국민 전체의 이익은 다양한 정치․사회세력간의 경쟁과 역관계에 따른 타협의 결과물이라고 규정한다(손호철 1991, 202). 만약, 이와 같은 다원주의적 관점에서 무엇이 ‘국민 전체의 이익’ 또는 ‘국가이익’이냐 하는 문제에 접근할 경우 구체적인 정책이 아니라 그 정책에 도달하는 절차와 방법의 민주성이라 할 수 있다. 즉 민주주의사회에서 국가(여기서는 공무원)의 어떤 정책이나 행동이 국민 전체의 이익에 부합하느냐 하지 않느냐의 여부는 그 정책이나 행동에 대해서 이해관계를 가진 모든 개인이나 집단에게 자신의 입장을 표명할 수 있는 기회를 제공하는 등 민주적 절차와 방법에 의해 결정했느냐 하지 않았느냐에 달려 있다. 따라서 공무원이 정해진 절차와 방법에 따라 자신의 입장을 표명하고, 다른 집단에게도 허용되는 수단과 방법을 동원하여 자신의 입장을 관철시킬 수 있는 자유와 권리를 부여하는 것이 오히려 국민 전체의 이익에 부합하는 것이라 할 수 있다(김명제 2007, 26).

둘째, 설령 우리나라의 헌법재판소 해석을 받아들인다고 하더라도 ‘국민전체의 봉사자설’은 다른 문제점을 가지고 있다. 우선, 공적인 영역과 사적인 영역을 구분하지 않고 있다는 점이다. 다른 국민들과 마찬가지로 공무원에게도 사적인 생활의 영역이 있다. 즉 공무가 끝난 뒤 자신만의 사적 생활을 누릴 권리가 있다. 미국이나 독일 특히 독일에서는 이러한 구분에 따라 공무원의 일과 후 정치활동에 대해서는 ‘자유롭고 민주적인 기본질서’를 해치지 않는 범위 내에서 원칙적으로 허용하고 있는 것이다. 그럼에도 불구하고, 공무원은 공무 중에나 그 이후에나 항상 공공의 이익만을 지침으로 행동해야 한다면, 공무원은 (독일의 군주제헌법 하에서의 공무원처럼) 자신의 신분 때문에 공무 중이든 비번 중이든 상관없이 자신의 삶 전체를 국가장치의 한 부품으로만 살라는 뜻이고 그것은 신분에 따른 차별이며 공무원에게만 일방적인 희생을 강요하는 것이라 하지 않을 수 없다(허종렬 1998, 137).

다음, 기존 법조계의 해석에 따르면, 공무원의 노동3권과 정치활동을 제한하여 실현하고자 하는 궁극적인 목표가 국가기능의 중단․혼란의 예방과 국민전체의 이익 실현이라고 하지만, 이것은 논리의 비약일 뿐 아니라 또한 실증적으로 뒷받침되기 어렵다. 왜냐하면, 두 가지 이유 때문이다. 우선, 공무원의 정치적 자유를 인정한다고 해서 공무원들이 (국정의 혼란이나 중단을 초래할 정도로 많은 인원이 적극적으로 정치활동에 참여할 것이라는 보장은 없기 때문이다. 먼저, 미국의 사례를 보기로 하자. 앞에서 보았듯이, 1974년 선거법개정으로 주정부와 지방정부의 공무원들은 제한된 범위 내에서 근무지 바깥에서의 정치활동을 할 수 있게 되었다. 그럼에도 불구하고, 이들의 정치활동은 결코 활발해지지 않았다(Reinhart and Bernick 1975, 609-610; Pearson 1978, 236; Pearson and Castles 1990, 407). 다음, 한국의 경우를 보면, 정치적 자유가 인정될 경우 정치참여의 의향이나 강도를 직접 파악할 수 있는 조사는 없지만, 이를 간접적으로 추론할 수 있는 조사가 있다. 한국노동교육원이 2007년 8월과 9월 사이 중앙정부, 지방정부 및 기초자치단체에 근무 중인 공무원 1200명을 대상으로 실시한 설문조사의 결과에 의하면, 대다수 공무원들은 노조가 정치문제에 개입하지 말아야 한다는 의견을 가지고 있었다. 이것은 공무원에게  정치활동이 보장되더라도 대부분은 정치활동에 대해서 소극적이거나 부정적일 것이라는 점을 암시한다(이승엽 2007). 미국 공무원과 우리나라 공무원의 정치활동에 대한 태도가 이러하다면, 공무원에게 정치적 자유를 인정하더라도 일각에서 우려하는 ‘공무원의 정치활동에 따른 국정혼란이나 중단 사태’는 발생하지 않을 것이다.

셋째, 공무원의 노동3권과 정치활동을 허용하면 국정의 중단 또는 혼란 사태가 발생할 것이라는 헌법재판소의 논리가 갖는 다른 문제점은, 공무원의 정치활동과 국정의 중단/지속성 간에 유의미한 상관관계가 있다고 할 수 있는 경험적인 증거가 거의 없다는 점이다. 일단 상식적으로 생각하더라도 공무원이 폭력혁명을 지향하지 않는 한, 국정 중단 사태는 상상할 수 없는 노릇이고, 설령 공무원이 폭력혁명을 지향하더라도 다른 사회부문이나 정치세력 궁극적으로는 국민 대다수의 지지와 참여 없이는 국정중단사태는 발생하지 않을 것이다. 실제로 공무원의 정치적 자유가 보장된 서유럽이나 미국의 사례를 보더라도 최근에 공무원의 ‘과도하고 무절제한’ 정치활동으로 국정이 혼란에 빠지거나 마비된 사례는 찾아볼 수 없다. 공무원인 군인이나 경찰에게 단체행동권 즉 파업권을 인정한다면 어떨지 모르지만, 일반 공무원의 경우 정치활동과 단체행동권을 인정하더라도 국정이 중단될 정도의 위기사태는 발생하지 않을 것이다. 오히려 국정이 중단되거나 혼란에 빠지거나 국민 전체의 이익이 심각하게 훼손되는 것은 공무원집단이 (노동3권과 정치적 자유를 인정함으로써) 정치화되어서가 아니라 정치권이나 군부의 비민주적, 탈법적 행위에서 기인했다는 것이 역사의 경험이다.

혹자는 공무원에게 노동3권과 정치활동을 전면적으로 보장할 경우 과도한 임금인상을 요구하거나 관료조직의 개혁(인력감축 및 재배치 등)을 저지할 것이고 그럴 경우 국민이 그에 따른 조세부담이나 행정서비스의 질적 저하라는 피해를 입게 될 것이라고 주장하기도 한다. 실제로 단체행동권보다는 정치활동(특정 정당/후보 지지, 정치자금이나 물품 제공, 로비 등)을 통해서 자신의 요구나 이익을 관철하는 경향이 있다는 연구결과도 있다(Freeman 1986; O'Brien 1994). 그러나 이것은  미국의 민주당과 같이 공무원노조에 대해서 우호적이면서 예산권을 포함한 입법권을 장악하고 있는 의회에서 다수를 점유하고 있을 경우에만 있을 법한 일이다. 그러나 이마저도 공무원이 단체행동이나 정치활동만으로 국민에게 부담을 주는 요구를 관철시키기는 어렵다. 대통령제 하에서는 대통령이 거부권을 행사할 수 있으므로 의회의 다수를 점유하고 있는 우호정당이 있더라도 대통령이 거부권을 행사하면 그런 사태는 방지할 수 있기 때문이다. 뿐만 아니다. 어떤 연구결과에 의하면, 공공부문 노동조합의 지속적인 임금인상과 인력 충원에 대한 요구와 파업 등으로 인해 행정서비스의 중단과 같은 국민에 대한 피해가 초래된다는 주장은 현실적 근거가 빈약하다(Twiddy and Leiter 2003).

이상과 같은 연구결과는 헌법재판소의 논리가 설득력이 떨어진다는 것을 의미한다. 즉 ‘공무원의 노동3권과 정치활동이 ‘국가기능의 중단․혼란’이나 ‘국민 전체의 이익 훼손’을 초래할지 않을지는 선험적으로 또는 순수한 법의 논리에 의해 규명될 수 있는 것이 아니라 경험적으로 검증되어야 하는 가설에 지나지 않는다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소 등 법조계에서 판결을 내릴 때 경험적 자료(국내외의 다양한 경험에 대한 과학적 분석, 설문조사, 인터뷰 등)를 인용한 사례는 찾지 못했다. 그러니 현실과 괴리된 판결을 내릴 수밖에 없을 것이다.

넷째, 정치와 행정은 분리되어야 하기 때문에 공무원의 정치활동은 제한되어야 한다는 논리는 ‘행정의 전문성과 민주성을 제고하고 정책적 계속성과 안정성을 유지하기 위해서는 불가피하다’는 논리에 근거해 있다. 즉 정권교체로 인한 행정의 일관성과 연속성이 훼손되지 않도록 하고 공무원의 신조에 따라 행정이 좌우되지 않도록 하여 공무집행의 혼란을 방지하고 국민의 신뢰를 확보해야 하기 때문에 공무원은 정치적 중립을 지켜야 하고 이러한 필요성은 다시 공무원의 정치적 자유의 제한을 불가피하게 한다는 것이다. 그러나 이러한 논리는 다음과 같은 문제점을 가지고 있다. 즉 (정당)정치와 행정은 분리되어야 한다는 규범적 주장과 현실 사이에 괴리가 있다는 점이다. 우선, 공무원의 정치개입보다는 정치권이 행정에 개입하는 사례가 훨씬 더 많다. 지금까지 나온 여러 가지 조사결과와 언론보도에 의하면, 공무원의 정치적 중립성 의무가 부과되어(따라서 정치적 자유가 제한되어) 있음에도 불구하고 그것이 제대로 지켜지지 않는 것은 공무원집단에게 문제가 있는 것이 아니라 정당 특히 집권당의 행태에서 기인한다는 것을 입증하고 있다(예, 중앙일보 2004-11-19). 공무원은 국가공무원법에 규정되어 있는 복무규칙과 정치적 자유 제한 때문에 정치적 공무원의 지시에 저항하기 어렵기 때문일 것이다. 이러한 상황을 감안하면, 외부로부터의 특히 정치적 공무원의 행정(경력직 공무원)에 대한 부당한 개입과 압력을 막아 행정의 정치적 중립성을 확보할 수 있는 방안은 공무원의 정치활동을 제한하는 것이 아니라 오히려 장려하여 정당-정치적 공무원과 공무원집단간의 상호견제와 균형을 이루게 하는 것이다.

다음, 정치권이 행정에 직접 개입하는 것을 막는다 하더라도, 상층부 공무원들이 정치적 판단을 필요로 하는 정책결정에 참여하는 빈도가 늘어남에 따라 행정의 정치화를 막기가 쉽지 않다. 최근의 연구에 의하면, 정치적 공무원은 물론 직업공무원의 상층부도 무당파성의 외형에도 불구하고 ‘당파적인’(partisan) 입장이 개입할 수밖에 없는 정책결정과정에 참여하는 정도나 빈도가 많아지고 있다(Kemaghan 1976; Overeem 2005; Huber 2007; Cheung 2009). 우리나라의 경우에도 국회에 제출되는 법안 중 행정부발의(대통령/장관 명의)가 해가 갈수록 많아지고 있으며, 행정부 법안의 작성에서 고위급공무원(예, 국장 또는 과장)의 역할이 크다. 즉 고위공무원은 정책에 관한 전문적 지식이나 경험을 갖춘 직업 공무원으로써 최근 전문성을 요구하는 정책문제가 많아졌고 국회의원의 시간과 정보 부족 정책의 결정과 집행이 통합되는 추세, 관료에 대한 광범위한 재량권 부여 등으로 관료가 정책 결정에서 중요한 역할을 수행하고 있다(표시열 2005; 김근세․권순정 2006). 즉 행정이 정치화되고 있다는 것이다.

다섯째, ‘자본주의의 발달에 따르는 사회경제적 대립의 중재자․조정자로서의 기능을 적극적으로 담당하기 위해서는 공무원은 정치적으로 중립적이어야 한다’는 논리의 문제점을 지적할 수 있다. 이러한 주장은 다원주의적 국가론(대표적인 논자는 Robert Dahl)에서 도출된 것으로, 국가는 개인 또는 이익집단간의 국가정책을 둘러싼 경쟁을 공정하게 관리하여 이들 간의  타협을 이끌어내는 심판관(umpire) 즉 공적 중재자로서의 역할을 해야 하고 실제로 그렇게 하고 있다는 것이다(손호철 1991).

그러나 이러한 ‘공적 중재자론’은 규범적인 설득력에도 불구하고, 현실을 설명하거나 실현가능한 정책대안으로 받아들이기는 어렵다. 그것은 우선, 정치적 공무원간의 또는 정치적 공무원과 경력직(직업)공무원간의 권한과 역할 차이를 고려하지 않기 때문에 이들 집단 간의 정치적 자유에 있어서의 차이를 설명할 수 없다. 또한 사회집단간의 경쟁과 갈등을 조정 중재하는 역할과 권한은 정치적 공무원에게 주어져 있으나 이들은 정치적으로 중립적이지도 않고 또한 이들이 하급공무원에 대한 지휘감독권을 행사하기 때문에 하급공무원도 정치적으로 중립적일 수 없다. 다음, 설령 공무원집단을 권한이나 역할의 구분 없이 전체를 하나의 덩어리로 간주하여 국가와 등치시킬 수 있다고 하더라도, 공무원이 몸담고 있는 국가가 반드시 국민전체의 이익을 추구하지 않을 수 있으며, 때로는 충돌하기도 한다. 그 다음, 다원주의국가론에서는 국가는 시민사회의 개인이나 집단의 이익과는 별개의 독자적인 이해관계를 가지고 있지 않다고 하지만, 이러한 가정은 현실과 부합되지 않는다. 다원주의국가론의 모델로 간주되는 미국의 국가조차도 특정기업을 살리기 위한 편향적인 정책을 추구한다.

여섯째, 마지막으로, ‘정권의 변동에도 불구하고 정치적 중립을 전제로 하는 직업공무원제도를 도입함으로써 공무원의 신분적 안정을 기하고 이를 통해 엽관제가 끼어들 여지를 없앰으로써 국민전체의 이익 또는 공공복리를 해치는 공무원의 부패․비능률 등을 방지해야 한다’는 논리의 문제점이다. 직업공무원제도를 도입한 것은 엽관제 즉 집권당이 자신의 정치적 목적을 위해 자신의 정치적 정책적 입장에 부합하는 공무원을 임용하는 것을 막기 위함이었다. 그리고 엽관제의 가장 큰 문제점은 집권세력이 자신의 정책이나 입장을 효율적으로 관철시키기 위해 정부기구 곳곳에 투입한 공무원을 선정할 때 능력이나 소질(merit)보다는 정치적 충성심(political support and work)을 더 중요한 기준으로 삼음으로써 관료사회의 비리부패나 행정의 비능률의 폐해가 발생할 수 있다는 것이다. 정치적 임명직 공무원의 하급자에 대한 권한이 결코 작지 않고, 장차관급을 제외한 대부분은 국회의 인사청문회와 같은 검증절차를 거치지 않기 때문에, 19세기 미국이나 1950년대 한국의 엽관제가 초래한 폐해가 우려될 수밖에 없다.

하지만, 직업공무원제도의 도입으로 엽관제가 사라지고 공무원의 정치적 중립성이 강화되었거나 그리하여 공직사회의 비리와 부패 그리고 행정의 비효율성과 비능률성이 줄어들거나 사라졌다고 하기 어렵다.

우선, 엽관제는 지금도 변형된 형태인 정치적 임명제의 모습으로 우리나라는 물론 미국을 비롯한 서구민주주의사회에 실행되고 있다. 미국의 경우 19세기에 비해 엽관제로 공직사회로 진출한 사람이 훨씬 줄었지만 지금도 전체 연방정부 공무원의 약 10% 정도는 정치적 임명제의 형태로 엽관제와 별 다를 바 없는 제도가 유지되고 있다(U.S. National Archives & Records Administration). 한국의 경우에도 대통령이 직접 임면할 수 있는 (3급 이상) 공무원이 모두 7000명이 넘고, 장관을 통해 간접적으로 인사권을 행사할 수 있는 공무원이 280여명이다. 따라서 대통령이 직간접으로 임면권을 가진 공직자 수는 7천여 명으로 전체 국가공무원(60여만 명)의 1%가 조금 넘는다. 여기에 지방자치단체장이 인사권을 행사하는 지방공무원 6천여 명(전체 지방공무원 28만2천여 명의 2%)를 합치면 전체 공무원의 3% 정도로 우리나라에도 엽관제가 (정치적 임명직이라는 명칭으로) 아직 행해지고 있다고 할 수 있다(정영태 2010). 다음, 직업공무원제도와 정치적 중립의 의무제도로 공무원의 신분을 보장한다고 해서 공직사회의 비리부패나 비효율성이 반드시 줄어드는 것은 아니라는 점이다. 우선, 직업공무원제도와 공무원의 정치적 중립이라는 조건이 동일함에도 불구하고 1988년과 2007년 사이 공무원의 징계건수는 해가 갈수록 줄어드는 대체적인 경향 가운데서도 많게는 7천여 건, 적게는 1천4백여 건으로 큰 폭의 변화가 있었다(행정자치통계연보 2004; 행정안전통계연보 2008). 이것은 공무원의 비리부패에는 이 두 가지 조건 이외 다른 요인이 더 크게 작용했다는 뜻이다. 다음, 직업공무원제도와 공무원의 정치적 중립이 공직사회의 비리부패나 비효율을 줄이는데 결정적으로 중요한 요인이라면, 직업공무원제도는 시행되고 있으나 공무원의 정치적 중립의무는 부과되어 있지 않은 나라에서 비리부패가 많아야 할 것이다.

그러나 직업공무원제도가 도입되어 있으나 공무원의 정치적 중립 의무는 없는(즉 정치적 자유가 인정되는) 영국, 프랑스, 미국 등은 우리나라보다 ‘청렴한’ 것으로 인식되고 있다. 국제투명성기구의 발표에 따르면, 영국, 프랑스, 미국의 2007년 부패인식지수(CPI, 달리 말하면 투명지수)는 각각 8.4, 7.3, 7.2로 한국의 5.1보다 훨씬 더 청렴한 것으로 조사되었다. 공무원의 정치적 중립 의무라는 측면에서 이들 세 나라보다 엄격하지만 우리나라보다는 덜 엄격한 독일(입후보 가능)과 일본(그간 공무원의 정치활동 묵인)의 부패인식지수는 각각 7.8, 7.5로 우리나라보다 훨씬 더 ‘청렴한’ 것으로 조사되었다. 대부분 공무원의 정치적 중립의무를 부과하지 않는 OECD 회원국 중에서 우리나라의 부패인식지수는 거의 최저수준이며, 이런 조사결과는 이전이나 지금이나 달라진 것이 별로 없다(Transparency Internatoal 2007; 국민권익위원회 2007).

또한 2003년 상반기부터 2008년 상반기까지의 기간 동안 비위로 면직된 공무원을 직급별로 보면, 1～3급 137명, 4～5급 317명, 6급 이하 1,068명으로 6급 이하 공무원에서 그 수가 가장 많지만, 전체 정원을 기준으로 보면, 6급 이하 공무원이 그 이상 급수의 공무원보다 더 많다고 할 수가 없다. 전체 공무원의 직급별 정원을 확인할 수 없어, 중앙행정기관과 지방자치단체의 일반직만 보면, 1～3급 2천여 명, 4～5급 3만7천여 명, 6급 이하 28만3천여 명이다(2006년 기준). 이를 비위 면직자의 수와 대비해 보면, 각각 1.4%, 0.3%, 0.2%로 직급이 낮을수록 비리의 비율이 낮음을 알 수 있다(국민권익위원회 2008). 이러한 추론이 설득력이 있다면, 공무원 노동조합의 조직대상인 6급 이하 공무원이 노동조합 가입대상에서 제외되어 있는 관리직 공무원과 고위급 공무원보다 투명하다는 것을 알 수 있다. 이것은 공무원의 신분보장과 정치적 중립성이 공직사회의 비리부패 척결과는 직접적인 연관이 없고, 오히려 부패비리의 정도는 권한의 크기와 연관이 클 수 있다는 것을 시사한다.

이상에서의 논의가 시사하는 바는 첫째, 직업공무원제도가 공무원의 신분보장에 도움이 되지만, 공직사회의 비리부패를 차단하는 것과는 직접적인 연관이 없다는 점이고, 둘째, 공무원의 정치적 중립을 의무화한다고 해서 엽관제가 완전히 사라지는 것도 아니고 공직사회의 비리부패가 차단되거나 줄어드는 것은 아니라는 것이다.

(2) 교원

이상에서 본 것처럼, 현행법에서는 초중등학교 교원은 같은 교육자이면서 초중등학생을 대상으로 교육한다는 이유로 대학교원과 다르게 정치적 자유를 제한당하고 있고, 같은 공무원이면서 교육자라는 이유로 일반 공무원보다 더 엄격한 제한이 가해지고 있으며, 같은 노동자이면서 공무원이라는 이유로 민간부문 노동자에게는 인정되는 정치적 자유를 제한당하고 있다. 이에 대한 헌법재판소의 논거와 문제점을 교원에 대한 것만 정리하면 다음과 같다.

첫째, 교육은 그 본질상 이상적이고 비권력적이기 때문에 현실적이고 권력적인 정치가 개입해서는 안되고, 그 반대로 교육이 정치(당파적 또는 정당정치)를 지향해서도 안된다는 ‘교육의 이상적이고 비권력적인 특성’으로 인하여 교원의 정치적 자유는 제한될 수밖에 없다는 논리는 세 가지 문제점을 가지고 있다. 우선, 교육현장 특히 교육감과 교육위원 선거는 정당정치의 밀접한 관계가 있고(이도-바른선거와깨끗한나라 2008; 권혜진 2009; 김기석 2009; 오상헌․김지민 2008)), 다음, 인문사회과학 분야의 교육은 과목의 성격상 내용을 둘러싼 다양한 해석이나 관점이 개입할 수밖에 없으며(Norman 2009; Warnock 2009; 김송순 2009; 이현주 2008), 마지막으로, 교육의 전문가인 교원을 정치적인 성격을 띌 수밖에 없는 정책결정과정에서 배제하는 것은 관련 이해당사자의 참여를 보장하는 민주주의의 원칙에 어긋난다는 점 등이 그것이다.

둘째, 초중등학교 학생은 미성숙하지만 대학생은 성숙하기 때문에 그리고 초중등교원은 단순한 교육기능을 수행하는 반면 대학교원은 교육기능과 더불어 연구기능도 수행하기 때문에 초중등교원과 대학교원은 정치적 자유에서 차이가 있을 수밖에 없다는 주장은 현실과 논리의 양 측면에서 문제가 있다. 사실의 측면에서는 우선, 초중등학교 학생이 감수성이 예민하고 모방성이 강하다고 하나 특히 중고생들은 객관적이고 합리적인 판단능력도 가지고 있다는 점에서 대학생과는 정도의 차이일 가능성이 크다는 지적이 가능하다(Newman and Newman 1991). 또한 초중등학교 학생이 비판적인 사고능력이 부족하다면 그것은 청소년이기 때문이라기보다는 그런 능력을 배우고 훈련할 기회를 갖지 못했기 때문이라고 할 수 있다(Willingham 2007; 고일환 2002; 황계식․백소용 2009; 이소영 2009; 황희숙 2005; 이영옥․채정현 2004; 김성희․장윤옥 2008; Ottoya-Kanpp 2004; Celuch et al 2009; Glancario et al 2004; Abrani et al 2008). 그 다음, 초․중등교원에게 정치적 자유를 허용할 경우 사회적으로 검증되지 않은 지식이나 가치관을 학생들에게 주입할 가능성이 크다고 하지만, 학생이나 부모가 다른 정치사회화 주체들로부터 이미 많은 정보와 지식을 얻고 있다는 사실을 알고 있는 교원이 그렇게 할 가능성은 희박하다. 그리고 초중등학교 학생들은 교원이 주입시키는 지식과 입장을 무비판적으로 수용한다는 주장도 학생들은 교실에 들어오기 전에 다른 정치사회화주체들로부터 많은 정보와 지식을 얻고 있다는 점에서 현실적 근거가 빈약하다(문경숙 외 2008; 김현철 외 2007; 이종렬 1995; 최성욱 2004; 한국교육개발원 1995; Hilden 2008). 마지막으로, 초중등학생들이 교원의 영향력을 강하게 받기 때문에 당파적인 정치를 가르쳐서는 안된다는 주장은 미래의 주역인 초중등학생에게 정치와 정치인에 대한 부정적인 인식을 강화하여 정치적 무관심이나 냉소주의를 확산시키는 것이고, 또한 다른 정치사회화주체들이 퍼뜨릴지 모르는 비민주적인 가치관이나 태도를 교정할 기회를 상실케 한다는 문제점이 있다(정영태 2010).

논리적인 측면의 문제점으로는 초중등학생이 논리적 사고능력이 결여된 것은 청소년이라는 특성에서 기인하는 것은 아니라는 점, 비판적 사고능력의 부족이 교원의 가치관에 대한 무비판적인 수용을 의미하지는 않는다는 점, 사설학원 강사들과의 차별을 야기할 수 있다는 점 등을 지적할 수 있다.

셋째, 초중등학교 교원과 대학 교원의 직무상 차이, 즉 전자는 단순한 교육기능을 담당하는 반면 후자는 교육기능과 연구기능을 동시에 수행하기 때문에 정치적 자유에 있어서도 차이가 있을 수밖에 없다는 주장은 두 가지 문제점을 가지고 있다. 우선, 연구주제나 방법의 선택이 정치적이라는 점에서 대부분의 (대학 이상의 고등교육기관에서의) 연구가 정치적 성격을 갖지만(Kuhn 1962; Martin 1998; Cooper and Randall 1999; Heaney 1996; Pertina 1998; Diremeier 2007; Gelles 2007; Navarro 2004), 통상적인 의미의 정치활동을 필요로 하지 않는다. 다음, 기초지식을 전달하는 교육도 민주시민의 양성이라는 초중등교육의 목적(예, 교육기본법 제2조)울 달성하기 위해서는 정치적 자유를 필요로 한다(Reidy 1998, 2; Lee and Garret 2005; Smith 2001; Freeman 2001; Singleton 2009; Harwood 2001)).

넷째, 교원의 정치적 자유와 그로 인한 정치활동이 학생과 학부모의 교육권을 침해할 수 있다는 주장은 그 침해여부는 경험적인 문제이지 사전에 판단할 수 있는 문제가 아니라는 점, 교원의 정치적 자유로 인해 학생과 학부모의 교육권이 침해받는 경우가 발생하더라도 교사의 복무규정과 학생․학부모의 항의로 규제할 수 있다는 점, 교육내용과 방식에 대한 최종적인 결정권이 종전에는 국가에게 귀속되어 있었지만 최근에는 교원의 권한도 강조되고 있다(안주열 2005; 양건 2005)는 점에서 문제가 있다.

4. 결론

지금까지 보았듯이, 공무원과 교원의 정치활동을 제한하고 있는 헌법재판소의 논거는 경험적으로나 논리적으로 적지 않은 문제점을 가지고 있다. 특히 지금의 현실에서 경험적으로 파악해야할 사실을 순수 법 논리나 과거의 경향이나 정치적 논리에 근거하거나 지금 당장 직접적으로 나타나지도 않은 부작용을 우려하여 국민의 기본권인 정치활동을 과도하게 제한하고 있다. 공무원과 교원의 자유로운 조직생활과 정치활동은 단지 이들만의 권리나 지위향상만이 아니라 행정(또는 교육)서비스의 질적 향상을 위해서도 필요하고, 행정(또는 교육)의 정치화를 주도해온 정치인과 고위공직자를 견제하고 민주주의의 심화에도 기여할 수 있다는 점에서 이들에게 정치활동을 전면적으로 보장해야할 것이다. 그들의 말과 행위가 국민 전체의 이익이나 공공복리에 손상을 입힐 경우에는 다른 법과 규정으로 처벌이 가능하기 때문에 더욱 그렇다.

노동3권은 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 포함하는 것으로, 단결권은 노동조합의 조직·운영 및 제반 활동의 자유에 대한 권리를 의미하고 단체교섭권은 노사 간의 협상을 통해 쟁점을 해결할 수 있는 수단과 절차에 대한 권리를 의미하며 단체행동권은 사용자를 대상으로 노조가 압력을 행사할 수 있는 권리를 의미한다. 노동3권이 보장되어야 하는 이유는 우선, 노동자들도 다른 국민과 마찬가지로 생존권과 행복추구권을 향유할 권리가 있고. 이러한 권리를 실질적으로 향유하기 위해서는 노동자의 해고나 감원 또는 임금·노동조건의 악화를 초래하는 투자 회피 또는 직장폐쇄에 대항할 수 있는 합법적인 수단(면책특권)을 가져야 하기 때문이다. 그리고 교섭의 집단성을 갖추기 위해서는 단결권을 필요로 하고, 교섭·협약체결이 난항에 봉착했을 때 이를 타개할 수 있는 기회와 수단을 단체행동권이 요구되기 때문에 이 세 가지 권리는 분리될 수 있는 것이 아니라 기능적으로 서로 연관되어 있기 때문에 이 중 하나라도 제한될 경우 다른 권리의 의미와 효과는 반감될 수밖에 없다. 이런 이유에서는 노동3권은 동시에 보장되어야 한다. 따라서 노동3권이 전면적으로 부인되는 5급 이상과 지휘감독권을 가진 공무원 등은 말할 것도 없고 과단결권과 단체교섭권은 부여되지만 단체행동권은 제한되어 있는 6급 이하의 공무원과 교육공무원의 경우에도 노동3권이 전면적으로 부여되어야 한다.

참고문헌

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