긴 호흡, 빠른 걸음

소리바다의 운영방식
판결의 당부를 논하기에 앞서 소리바다의 운영방식을 먼저 확인하자. 소리바다를 이용하려면 우선 소리바다측이 무료로 배포하는 소리바다 프로그램을 다운로드 받아 자신의 컴퓨터에 설치한 후, 아이디와 비밀번호를 입력하여 회원등록하고 MP3파일을 다운로드 받는 '다운로드폴더'와 다른 소리바다 이용자들이 자신의 컴퓨터에 접근하여 MP3파일을 다운로드 받아갈 수 있도록 '공유폴더'를 지정한다. 다운로드폴더와 공유폴더는 기본설정에 따르면 일치하게 되어 있다. 이용자가 프로그램 설치를 마치고 프로그램을 실행하면 자동적으로 소리바다 서버에 접속되고, 이용자 컴퓨터의 소리바다 프로그램에 의해 그 컴퓨터 IP주소 등 이용자 컴퓨터 사이의 직접 연결에 필요한 정보가 자동적으로 소리바다 서버로 송신되고, 소리바다 서버는 직전 접속 이용자들의 연결정보를 송신하여 준다. 소리바다 서버로부터 받은 IP주소 등을 통해 검색어를 다른 이용자 컴퓨터에 송신하고 검색어를 송신받은 다른 이용자의 소리바다 프로그램은 자신의 컴퓨터 하드디스크의 공유폴더를 검색하여 요청받은 검색어와 일치하는 파일을 발견하면 그 정보를 요청 이용자 컴퓨터로 송신하게 된다. 검색 요청 이용자의 소리바다 프로그램은 응답받은 파일정보를 재구성하여 속도, 크기, 음질 등으로 정렬하며 이용자는 다운로드받기를 원하는 MP3를 다운로드폴더에 다운받을 수 있다.

무죄인데 손해배상은 하라?
두 판결이 서로 다른 결론을 내린 이유는 뭘까? 두 판결은 이용자의 저작권 침해행위를 선별하여 침해방지조치를 취할 의무가 소리바다 운영자에게 있는가에 관해 상반된 판단을 내놓았다. 민사재판부는 그런 의무가 있다고 인정한 반면 형사재판부는 부정하면서, "온라인서비스제공자는 자신이 운영하는 시스템에서 일어나는 구체적인 저작권 침해행위를 일일이 점검할 의무는 없고 저작권자로부터 구체적인 침해 내용을 통지받아 알게 됐을 때만 이를 방지할 의무가 있다"며 양씨 형제가 "피해자로부터 구체적인 저작권 침해사실을 통보받았다는 증거가 없는 이상" 소리바다 이용자들의 복제권 침해를 방조했다는 공소사실을 인정할 수 없다고 밝혔다. 민사판결문에는 인용되지 않은 온라인서비스제공자의 책임 제한을 규정한 저작권법 제77조를 형사판결에서는 인용하고 있다. 민사소송에서는 과실에 의한 책임까지도 인정한다는 점에서 고의책임만 인정하는 형사책임과는 구별되지만, 두 판결이 견해를 달리한 부분은 고의냐 과실이냐가 아니라 온라인서비스제공자에게 어떠한 법적 의무가 있는가라는 점이어서 상고심에서 어떤 식으로든 정리되어야 할 것으로 보인다. 소리바다측은 형사판결에 힘입어 민사판결에 대한 상소를 준비 중이라고 한다.

대법원의 명예훼손사건에 대한 기존 판례가 참고가 될 수 있겠다. 인터넷 홈페이지에 타인의 명예를 훼손하는 내용이 게재된 것을 방치한 온라인서비스제공자가 손해배상책임을 부담할까? 대법원에 따르면 온라인서비스제공자가 명예훼손 피해자로부터 문제된 글의 삭제 또는 시정조치 요구를 받아 이를 삭제할 의무가 발생하였음에도 불구하고 장기간 이를 방치한 경우에 손해배상책임을 진다고 한다(2002다72194). 명예라는 인격적 가치가 중요하기는 하지만, 명예훼손적 표현이 게시판에 올라오기만 하면 책임을 진다고 해서야 영업활동 자체가 불가능해 질 수 있음을 고려한 것이다.

저작권침해사건에 관하여 유사한 하급심 판결도 있다. 이른바 칵테일 사건인데 사건의 경위는 이렇다. 업로드와 다운로드가 자유로운 중앙대학교 홈페이지 자료실에 멀티미디어 제작프로그램인 칵테일98이 94년 8월경 업로드되었다. 11월 20일 칵테일주식회사가 항의하자 학교측은 자료실 게시판을 폐쇄했으나 그 때까지 조회수는 400여건에 이르렀다. 칵테일측이 학교법인을 상대로 손해배상을 청구한 사건에서 서울지방법원은 학교법인측이 불법행위를 사전에 일일이 통제할 수 있었을 것으로 기대하기 어렵다는 점, 자료등록이 자유롭게 이루어져서 게시물의 내용을 미리 검토할 수 없다는 점 등을 이유로 학교법인측의 손해배상책임을 부정하였다.

두 판결은 서비스제공자가 구체적인 위법사실에 대한 인식이 생겼을 때 일정한 의무를 부담하게 된다는 취지로 이해된다. 어떠한 위법사실이 자신이 관리하는 서비스 범위 내에서 일어날 수 있다는 개연성을 이유로 모니터링 의무가 발생하지 않는다는 것이다. 취지에 따라 소리바다의 경우를 검토해 보자. 소리바다 서버는 이용자들의 아이디 정보만을 관리할뿐  MP3파일을 직접 저장하지 않는다. MP3 파일 목록이 저장되는 것도 아니다. MP3 파일은 한 이용자 컴퓨터에서 다른 이용자의 컴퓨터로 직접 전송된다. 때문에 운영자로서는 개별 이용자들의 구체적인 MP3파일 공유 및 다운로드 행위를 인식하기 어렵다. 이 사건의 경우 음악저작권협회나 음반사들로부터 구체적인 침해사실에 대한 통지가 있었던 것도 아니다. 따라서 소리바다 프로그램 이용시 소리바다 서버에의 접속이 필수적이라고 해도, 그리고 P2P 프로그램에 의하여 저작권침해행위가 이루어질 수 있다는 개연성이 있다고 해도 소리바다 운영자에게 이용자 행위를 개별적으로 모니터링할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 소리바다 민사항소심 판결은 설득력있는 법리를 제시하지 못하고 정책적 판단을 하고 있다고 본다.복제가 있고 음반사는 큰 손해를 보았다고 하니까 손해분담의 차원에서 소리바다에게 민사책임을 인정한 것은 아닌지 의문이다.

한편 판례들을 보면 감시가 기술적으로 용이하기만 하면 해야 한다는 뉘앙스를 풍긴다. 그러나 기술적 감시가 가능하다는 것과 사용자들이 공유하는 정보를 감시할 수 있는 법적 권한이 있는가의 문제는 별개이다. 후자는 통신의 비밀이나 표현의 자유와 같은 인터넷 사용자들의 다른 기본권과의 이익형량이 필요한 문제이다. 저작권은 재산적 이익이고 금전보상이 원칙적으로 가능하다는 점에서 사전에 침해를 방지해야 할 요청이 통신의 비밀이나 표현의 자유만큼 크지 않다고 볼 수 있다. 그렇다면 저작권과 표현의 자유, 프라이버시가 충돌할 때 이익형량의 저울은 후자로 기울어야 하지 않을까.

소리바다 이용자 저작권 침해일까?
결론을 달리하는 소리바다 민형사판결에서 공통된 점은 소리바다 이용자들의 다운로드 행위를 음반사의 복제권 침해로 인정했다는 점이다. 소리바다측은 다운로드가 MP3파일의 복제에 해당하지만 저작권법 제27조에 따라 사적 이용목적의 복제로서 허용되는 것이므로 복제권 침해가 아니라고 주장했었다.

사적 이용을 위한 복제에 해당하려면 그 복제행위가 ① 영리를 목적으로 하지 않고 ② 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위에서 이용하는 경우이어야 한다. 법원은 ①은 인정했지만 ②는 부정했다. 이용자가 다운로드한  MP3 파일은 다운로드폴더=공유폴더에 저장되므로 다운로드 행위에 이미 다른 이용자와 파일을 공유할 의사가 인정되므로 개인적 이용이라 할 수 없고 동시접속자 수가 5000여명이나 되고 이들간에 인적 결합이 인정되지 않아 '가정 및 이에 준하는 한정된 범위에서의 이용'이라고 볼 수 없다는 것이다.

판결은 "다운로드행위"와 "다운로드한 파일을 다운로드폴더=공유폴더에 그대로 방치하는 행위"를 '다운로드 받아서 공유해야지'라는 주관적 의사에 의해 지배된 하나의 행위로 보고 있는 것이다. 그러나 '다운로드폴더=공유폴더'가 같고 이용자가 굳이 파일을 다른 폴더로 옮기지 않은 것에서 다운로드행위에 공유의사가 있었다고 보는 것은 무리라고 생각한다. 두 폴더를 같게 설정한 것은 소리바다 프로그램의 기본설정에 따른 것이다.  또한 폴더에 그대로 방치하는 부작위에는 공유의사가 있다고 평가할 수 있지만, 공유의사가 별개로 존재하더라도, 그 부작위와 다운로드 행위는 의사를 달리하는 별개의 행위라고 봐야 맞다. 일반적으로 '다운로드' 자체는 자신이 MP3파일을 개인적으로 이용하고자 하는 목적일 뿐이지 '다운받아서 공유해야지'라는 의사까지 포함되어 있다고 보는 것은 무리다. 법원은 지극히 '의식적인' 소수의 이용자를 염두에 둔 것은 아닌지 의문이다.

소리바다 판결, 인터넷 문화 바꿀 수도 있어
이용자를 연결만 해주는 P2P 서비스 소리바다가 저작권 침해를 방조했다고 인정하는 판례가 굳어질 경우 온라인서비스업체가 직접 저장공간을 제공하는 웹스토리지 서비스 등은 당연히 걸려들어 갈 가능성이 높다. 인터넷 업계가 소리바다 판결에 주목하는 이유도 이 때문이다. 인터넷 상에서 복제와 전송이 자유로와져서 저작권 침해의 가능성이 기술적으로 크게 높아진 것은 사실이다. 그렇다고 해도 저작권보호를 위해 온라인서비스제공자와 같은 제3자에게 모니터링 의무를 널리 인정하는 것이 신중해야 한다. 또한 저작권 보호도 중요하지만 인터넷에서 표현의 자유와 정보교환의 자유가 인터넷을 성장시켰던 초석이었음을 잊지 않아야 한다.