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[서평] Hans Kelsen, 1929,  <La démocratie, sa nature, sa valeur> / par Jérémie CHIRON-ESCALLIER

Le positivisme et la théorie politique

Dans l’une des nombreuses acceptations de ce terme, le « positivisme juridique » est une théorie du droit « volontariste », autrement dit une théorie qui définit le droit comme le seul droit « posé » par des actes de volonté humaine. Au contraire, tout ce qui se présente comme droit mais n’a pas été posé, le droit naturel par exemple, ne peut être considéré comme du droit. Pour reconnaître que les règles sont juridiques, le positivisme n’examine donc pas du tout leur contenu et il lui est tout à fait indifférent qu’elles soient conformes ou non à quelque idéal de justice.  

Une autre version de la thèse de l’incompatibilité entre la philosophie du droit et la théorie politique de Kelsen repose sur une conception différente du positivisme juridique. Selon cette conception, explicitement défendue celle-là par Kelsen, le positivisme juridique est d’abord une méthode d’approche du droit, la volonté de construire une véritable science, sur un modèle des sciences empiriques. Le juriste positiviste doit adopter un point de vue exclusivement descriptif et s’abstenir de toute prescription et de tout jugement de valeur (c’est en ce sens que la théorie doit être « pure »). De même, qu’il doit se borner à décrire ce qui est observable, il lui faut se limiter au droit positif, c’est-à-dire exclusivement au système des normes en vigueur, à l’exclusion des essences et des entités idéales. Le plaidoyer de Kelsen pour la démocratie constituent donc une double rupture avec le positivisme : d’une part, il consisterait nécessairement en jugements de valeur ; d’autre part, s’il porte sur « la nature » de la démocratie, il risque de se transformer en ce discours métaphysique, que le positivisme s’efforce précisément de combattre.  

On pourrait encore ajouter que, selon la version kelsenienne du positivisme juridique, la science doit se limiter à son objet, qui est le droit, et ne peut prétendre décrire ce qui ne se laisse pas appréhender par la méthode spécifique de cette science. Or, en s’aventurant sur le terrain de la politique, Kelsen se donne un objet, que sa théorie du droit ne lui donne aucun moyen d’étudier. La tentation est donc grande, y compris chez ses admirateurs, de considérer que Kelsen, dont les opinions politiques sont connues – il est très proche des sociaux-démocrates – est tout simplement sorti de son domaine d’activité scientifique pour écrire un livre militant, lorsque, au lendemain de la première guerre mondiale, la démocratie libérale faisait l’objet des attaques de l’extrême-droite et de l’extrême-gauche. Il n’y a là évidemment rien de répréhensible, mais rien non plus qui puisse faire soupçonner que cette œuvre présente une véritable originalité.

Résolution du paradoxe 

Si le juriste, qui veut faire œuvre de science, doit s’abstenir de toute prescription, il doit évidemment s’interdire de prescrire l’obéissance à quelque régime que ce soit et ne peut se faire, comme on l’en soupçonne parfois, l’auxiliaire ou le fourrier des régimes autoritaires. Sa théorie politique et plus spécialement sa théorie de la démocratie présentent avec le positivisme des rapports très étroits. Elle n’est guère différente sur ce point de celle des néo-positivistes du Cercle de Vienne, qui cherchaient eux aussi à fonder leurs préférences politiques, notamment leur engagement en faveur du socialisme, sur leur programme philosophique : l’empirisme moderne et la théorie de la science pouvaient constituer des instruments d’émancipation des masses, parce qu’ils permettaient de détruire les bases métaphysiques et théologiques des doctrines conservatrices.  

Comme le Cercle de Vienne, Kelsen établit un double lien : d’un côté entre « la conception métaphysico-absolutiste du monde et une attitude favorable à l’autocratie [de l’autre] entre une attitude favorable à la démocratie et la conception critique-relativiste du monde ». Si les valeurs ne sont que relatives, alors chaque homme a le droit de vivre conformément aux normes qu’il a lui-même contribué à poser. L’anti-cognitivisme et le relativisme éthique forment ainsi la justification du principe de « l’autonomie », qui se trouve à la racine de l’idée démocratique. Sur ce point – mais ce n’est pas le seul – Kelsen rejoint Rousseau, « le théoricien le plus considérable de la démocratie », qui place le fondement de ce système politique dans la liberté et non dans l’égalité.

1. 빨간밑줄 대충번역 // 반-인식(지식)론주의와 윤리적 상대주의가 민주주의 이념의 근간인 "자율"의 원칙을 정당화 한다. 바로 이 지점에서 -이게 유일한 지점은 아니지만- 켈젠은, "민주주의에 대해 가장 중요한 이론가"이고 평등이 아니라 자유에 이 정치시스템의 기초를 놓은 루소와 결합 한다. [이렇게 루소는 많은 이들의 생각과는 달리 평등만이 아니라 자유에 기초하여 민주주의를 구상했고, 이런 루소의 민주주의에 대한 고려를 켈젠은 원용하는데, 그들이 말하는 자율의 원칙은 비종속, 비굴종의 다른 말이 아닐테고, 이런 자율성에 의거할 때 가치라는 것은 각자가 스스로에게 부여하는(상대적인) 것이므로 민주주의의 잣대로 삼기에는 부족한 구석이 있고, 고로 켈젠은 "법실증주의"(positivisme juridique)를 주창하는 것이겠다.]

2. 그리고 아래 문단 // 그러므로 자유이념과의 관계에서 봤을 때, 평등이념은 민주주의 이론에서 단지 형식적이고 부수적인 역할만을 수행한다. 평등이념은 '모든 사람은 평등하게 자유로워야 한다' 는 사실만을 의미한다. 민주주의가 평등이나 사회정의와 아무런 관계가 없다는 증거는, 이것들이 독재-전제적 정체에 의해서도 똑같이 잘 실행될 수도 있다는 사실에서 찾아진다.

Démocratie et liberté 

L’idée d’égalité ne joue donc dans la théorie démocratique qu’un rôle formel et secondaire par rapport à celle de liberté : elle signifie seulement que tous doivent être également libres. La preuve que la démocratie n’a rien à voir avec l’égalité ou la justice sociale, c’est que celles-ci pourraient aussi bien être réalisées par des régimes autoritaires.  

L’idée de liberté, elle conduit directement au principe majoritaire. A la racine de l’idée démocratique, il y a ce postulat de notre raison pratique, la « protestation contre le tourment de l’hétéronomie » : les individus, ou tout au moins le plus grand nombre possible, doivent être autonomes, soumis à des normes qu’ils ont eux-mêmes posées. Cette idée constitue d’ailleurs un argument très fort contre l’exigence de l’unanimité ou même simplement d’une majorité qualifiée parce que dans tel système, une minorité est capable de s’opposer à la volonté de changement de la majorité. Le principe majoritaire doit donc se comprendre comme principe de décision de la majorité absolue.

Le Parlement 

En effet, écrit-il, « on ne saurait douter sérieusement que le parlementarisme soit aujourd’hui la seule forme véritable de réalisation de l’idée démocratique ». Selon cette théorie, le droit est un système de normes hiérarchisées. A chaque niveau les normes sont valides si elles sont produites selon les procédures et avec un contenu prescrit par des normes encore supérieures. Celles-ci sont elles-mêmes valides si elles sont conformes à des normes elles-mêmes supérieures. Chaque norme apparaît ainsi comme la concrétisation d’une autre norme, plus générale et d’un niveau plus élevé. De ce point de vue, le seul problème de l’organisation politique est celui de la production des normes générales, qu’on appelle des lois.  

L’existence d’un Parlement ne se justifie donc pas du tout par l’idée qu’il « représenterait le peuple » - Kelsen rejoint ici tous ceux qui dénoncent le caractère fictif de la représentation – mais par une nécessité fonctionnelle. L’Etat, autre fiction, n’est d’ailleurs que le nom que l’on donne à l’ordre juridique lorsqu’on veut l’hypostasier et l’on appelle « volonté étatique » l’ensemble du procès de formation des normes juridiques, des normes générales et abstraites aux normes individuelles et concrètes. Un autre argument en faveur du parlementarisme est lié au principe majoritaire, dont le jeu au sein d’un Parlement a pour conséquence, non pas comme on le pense généralement, la domination du plus grand nombre sur le plus petit, mais l’influence réciproque de la minorité sur la majorité. C’est qu’une dictature de la majorité sur la minorité serait à la longue impossible, car une minorité dépourvue de toute influence finirait par renoncer à une participation purement formelle, « enlevant par là même à la majorité – laquelle suppose par définition une minorité – son caractère de majorité ». La véritable signification du principe majoritaire est donc qu’il incite aux compromis.  

Au contraire, Kelsen, est résolument partisan de la représentation proportionnelle. Le principal argument découle du principe d’autonomie ou de liberté : « De même que je ne veux obéir qu’à une loi à l’établissement de laquelle j’ai contribué, de même je ne peux reconnaître comme mon représentant dans la formation de la volonté étatique… que quelqu’un qui a été désigné comme tel par moi, et non contre ma volonté ». Or, un Parlement élu à la représentation proportionnelle, l’a été « par les voix de tous et contre les voix de personne, c’est-à-dire à l’unanimité ». Et s’il encourage la fragmentation des partis et la création de petites formations, il ne faut pas y voir un mal social, mais au contraire un progrès, parce qu’il résultera que des coalitions seront nécessaires et que toute décision sera le fruit d’un compromis.  

A ce point, Kelsen entre dans le détail d’un programme très hardi de réforme constitutionnelle : référendum, y compris sur initiative populaire, dissolution automatique du Parlement en cas de rejet par les électeurs d’un projet de loi préparé par lui ; contrôle des élus par les électeurs et suppression de l’immunité parlementaire. Les propositions les plus originales sont celles qui concernent les partis politiques. Il tire toutes les conséquences du principe, qu’il préconise, de l’élection des députés à la représentation proportionnelle. Comme dans un tel système, les électeurs choisissent des programmes et des partis, dont les parlementaires ne sont que les délégués, il faut que les partis puissent contrôler les députés et les révoquer. Kelsen va même jusqu’à envisager de permettre aux partis de déléguer au Parlement en qualité de députés des individus en nombre proportionnel au nombre de voies obtenues, qu’ils changeront selon la nature des lois à discuter, de manière à ce qu’ils soient représentés à chaque fois par des spécialistes compétents et –aurait-il pu ajouter – dociles.

L’exécution 

C’est à ce point que cette théorie de la démocratie se heurte à une difficulté considérable, que la propre théorie du droit de Kelsen met en évidence : l’autonomie ne sera réalisée que si les normes auxquelles sont soumis les individus sont ou bien des normes générales qu’ils ont contribué à adopter ou bien des normes individuelles, produites par l’administration ou les tribunaux, mais qui ne sont que la concrétisation des premières. Or, il faut constater que l’exécutif, comme les juges, dispose d’un très large pouvoir discrétionnaire non seulement pour déterminer les normes individuelles, mais aussi pour établir des normes générales. En d’autres termes, la théorie kelsenienne de la démocratie découle bien de l’idée – qu’il soutenait initialement – que le droit est un ordre normatif statique. Elle est difficilement compatible avec l’idée, admise par Kelsen lui-même après 1950, au moment où il cesse d’écrire sur la démocratie, qu’il est un ordre essentiellement dynamique. (par Jérémie CHIRON-ESCALLIER)