변호사, 구치소, 법률의 사기 거래

(Lawyers, Jails, and the Law's Fake Bargains)

미국 진보잡지 <먼슬리 리뷰> 2001년 7-8월 합본호 특집 가운데 법조인인 마이클 타이거 교수의 글입니다. 많은 사람은 미국이 대단한 인권국가인줄 알지만, 실상은 그것과 거리가 있습니다. 이 글은 서구 평균에 미달하는 반인권적인 미국의 사법체계를 고발하고 있습니다. 특히 유색인종과 가난한 이들에게 편파적이랍니다. 우리의 사법체계를 돌아보게 만드는 글입니다.

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캐나다와 서유럽 국가들의 교도소 수감자 숫자가 적정하다고 가정하자. 또 이 나라들의 범죄 문제가 미국과 크게 다르지 않다고 가정하자. 우리나라의 투옥자 비율이 이 나라들의 5~8배임을 인식하자. 이런 전제들과 이 인식이 거의 유효한 것이라고 한다면, 미국 수감자의 80%는 감옥에 있으면 안되는 것이다.

수감자의 숫자가 이렇게 많은 것은 형사 사건 처리 과정이 주로 가난한 이들과 유색인종을 통제하는 사회적 기제로 이용되는 정도를 반영한다. 나는 이를 쟁점의 실체법적인 측면이라고 부르는데, 과도한 범죄화(over-criminalization) 라고도 부를 수 있다. 사소한 사회적 일탈로도 형사 처벌을 받을 수 있다. 이는 다른 나라의 대응을 아주 사소하게 보이게 한다.

절차주의자들은 이런 수치가 경종을 울릴 근거가 못된다고 말할 수 있을 것이다. 그들은 투옥될 처지에 놓인 사람들이 모두 적절한 절차를 거칠 권리를 갖고 있다는 것을 근거로 제시할 것이다. 나는 대법관 한명과 저녁을 함께 들었는데, 그는 헌법을 제정한 이들은 아이작 뉴턴의 저작을 읽은 사람들이며 시계장치처럼 견제와 균형을 고안해낸 사람들이라고 설명했다. 그는 그 입안자들은 정부의 작동기제를 걱정했다고 말했다. 이런 관점은 분명히 편파적인 것이다. 그들은 혁명가였으며, 특정한 사회적 전망을 위해 싸운 이들이며, 투옥과 처형의 위협에 직면한 이들이다. 그들은 또한 자산을 소유한 백인 남성들이며, 그들 중 대부분은 아닐지언정 상당수는 사람들을 자산의 일부로 갖고 있었다. 하지만 시계장치 이념은 강력해서, 현재 법정에 서는 이들에게 해당하는 형사소송법 절차에 대한 현재 대법원의 태도 가운데 일부를 드러내 보여준다.

시계는 본질적으로 "형식"이며 그 형식의 내용은 현재 시간이기 때문에 시계장치는 강력한 이미지이다. 시계가 하나뿐이라면, 힘있는 작은 집단이 그것을 갖고 있으며 그들이 말하는 시간이 바로 시간이 된다. 시계, 심지어 단위를 60, 60과 12 또는 24로 나누는 자의적인 결정조차 몇명이 만든 규약이다. "12시, 모든 것이 정상"이라고 거리의 포고자는 성의 흉벽에서 외친다. 이 글에서, 나는 어떻게 모든 이들이 절차상으로 투옥되거나 사형장으로 갈 수 있는지 이야기하고 싶다.

변호사와 의뢰인, 변호사와 정부의 거래 내용을 논하기 전에, 거래의 형식 측면에 대해 말해야 하겠다. 자산 규범은 개인과 사물의 관계에 대해 말한다. 명백하게 한 개인의 다른 개인 지배를 바탕으로 한 봉건시대 사회 관계와 달리, 자본주의 사회 관계는 무생물에 대한 지배와 어떤 동물이든지 합법적으로 도살해서 판매하고 먹을 수 있는 것을 전제로 하고 있다. 하지만 이 형식은 자본주의의 내용을 감춘다. 그 내용이란, 어떤 이들은 생산 수단을 소유하고 있으며 다른 이들은 단지 노동력만 갖추고 있다는 것이다. 생산 수단 소유는 노동력을 상품으로 파는 사람에 대한 지배로 바뀐다.

"너무 앞질러 가는군!"이라고 듣는 이들은 말할 것이다. 노동자는 자유로운 거래를 통해 노동력을 판다. 이는 "계약"이라는 형식이다. 계약은 조건을 받아들이거나 거절할 자유가 있는 이들간의 상호 약속의 교환이다. 하지만 노동계약에선 이 형식이 내용에 의해 감춰지는 것을 우린 목격할 수 있다. 노동자들이 팔 수 있는 것은 노동력뿐이다. 가격은 노동자의 손아귀 밖에 있는 시장 세력에 의해 결정된다. 개인은 고용주 기업에 맞설 힘이 없다. 단체협상의 개입은 균형을 개선하는 데 도움이 되지만, 한계가 있다. 강력한 판매자와 구매자가 지배하는 경제체제에서 나타나는, 사든지 아니면 말든지 식의 유사 거래를 말하는 것이 아니다.

법률적 자문이 형사 사건 절차를 지배하는 형식적 거래의 핵심에 있다. 헌법은 명백하다. "누구도 답변을 강요당할 수 없다. 다만 ...", "피고는 보장받는다...", 이와 유사한 구절들은 범죄 혐의로 고소됐거나 의심받는 이에게 수많은 권리를 보장한다. 그 권리 가운데 하나가 "법률 자문"이다. 그래서 이 자문을 보장해주는 다양한 거래를 규정해야 한다.

이런 거래의 첫번째는 권리장전에 나타나있는 것이다. 다른 수많은 권리들처럼 이 권리도 표면상 중립적인 정부에 의해 헌법의 시작 구절인 "우리, 국민"이 체결한 거래 전반의 조건으로 보장된다. 노예를 포함한 자산을 소유한 이들이 지배하는 정부는 특정한 권리를 정부가 해석하는 범위에서만 보장한다. 한 거래가 유효한 건지 여부는, 다른 측면과 마찬가지로, 국가권력이라는 수단을 휘두르는 이들이 좌우한다.

이것이 우리를 변호사에게 보낸다. 판사가 얼마나 편향적이냐와 무관하게, 형법이 얼마나 비인간적인지와 상관없이, 또 경찰과 검찰이 얼마나 썩었고 악독한지와 무관하게, 피고는 옹호자인 변호사가 있다. 내가 이런 식으로 말하는 것은, 이 전제가 반복해서 문서로 기록되어 있기 때문이다. 콜럼비아대학 법대 대학원의 한 연구 결과, 1978년 미 연방 대법원이 사형을 광범하지만 특정한 범위에서만 승인하기 시작한 이후, 미국에서 열린 사형 재판의 3분의 2에 법률적으로 근본적인 오류가 있었던 것으로 드러났다. 오류 대부분은 경찰관이 무죄를 증명할 증거를 감췄거나, 검찰과 경찰이 형사 절차상 피고의 기본권을 인정하지 않았거나, 판사가 이런 잘못을 묵인한 것이었다. 판사 대부분, 특히 미국 남부의 `사형 지대'(Death Belt)에 있는 판사들은 주류 사회의 복수심을 자극하는 선거운동을 통해 당선된 이들이다. 이 연구는, 아주 오랫동안 분명했으며 사형수의 인종적 분포를 보면 드러나는 사실을 재확인시켜준 셈이다. 아프리카계 미국인이 백인에게 저지른 범죄는 희생자나 살인자가 다른 인종일 때보다 훨씬 사형에 처해질 여지가 높다. 인종적 차이가 지배하는 체제가, 이 연구가 밝혀낸 다른 오류들을 왜 그리 쉽게 용인하는지 파악하는 것은 어렵지 않다.

사형 판결만 유독 오류로 물든 것은 아니다. 가장 철저하게 연구했을 따름이다. 물론 피고가 사형선고에 동의하는 경우는 드물다. 그래서 이런 사건은 보통 상소심에 회부된다. 형사 범죄 사건의 90%는 구형을 인정하거나 부분 인정하는 것으로 끝난다. "유죄 인정 거래"(plea bargains)다. 전형적으로 피고는 체포 당시 법률자문권을 인정받지 못했다거나, 불법 수색을 당했다거나, 무죄를 증명할 증거의 제시 기회를 얻지 못했다거나 등등의 법률적 오류에 대한 문제제기를 철회하는 데 동의하게 마련이다. 게다가 대부분의 경우 피고는 상소심에서 절차의 적법성을 다시 제기할 권리 또한 포기한다. 물론 이런 거래를 하는 피고는 관선 변호인의 도움을 받게 되며, 판사 앞에서 자신이 자발적으로 선택한 것이며 사전에 충분한 관련 정보를 얻었다고 공개적으로 증언한다.

피고와 피고의 변호사간 거래도 다른 모든 거래처럼 국가가 범위를 정하고 규정한다. "다른 모든 거래처럼"이라고 말한 것은, "계약의 자유"는 신화일 뿐이기 때문이다. 신화적 성격은 부분적으로 드러나는데, 어떤 거래 당사자는 생산 수단이 있고 어떤 당사자는 없기 때문이다. 신화인 또 다른 이유는, 셀 수 없이 많은 이른바 거래가 자유 비슷한 것이 성립하지 않는 경우일지라도 정부에 의해 강제한다는 점이다.

19세기에는 영어를 못하는 노동자를 농사철에 고용했는데 농사철이 끝나기 전에 그만두면 돈을 한푼도 주지 않은 사례가 수없이 많았다. 법정은 보통 비록 노동자가 계약의 진정한 뜻을 몰랐다 할지라도 이는 "자유 거래"의 자연스런 속성이라는 태도를 견지했다. 오늘날도 협상력과 세련미가 제한된 소비자나 노동자가 뜻도 모르는 계약을 선택의 여지없이 받아들이게 되는 "계약의 부가조항"의 예가 수도 없이 많다.

변호사와 의뢰인의 관계 측면에서 보면, 변호사는 피고의 옹호자일 뿐 아니라 "법정의 집행관"(officer of the court) 구실도 해야 한다. 그래서 변호사는 의뢰인이 진실을 말하지 않는다고 결론을 내면 사건 담당을 중단하거나 의뢰인에 대해 법원에 보고할 의무가 생긴다.

대중을 상대로 의뢰인을 변호할 변호사의 권리 또한 연방 대법원에 의해 제한당한다. 진행중인 사건에 악영향을 줄 여지가 충분한 내용을 공개적으로 발언하는 변호사는 처벌을 받는다. 이 제한은, 정부가 잘못된 증거를 제시하거나 정치적 또는 인종적 고려 때문에 기소하는 식의 부정을 저지른 경우 아주 중요한 문제가 된다. 정부의 이런 잘못에 대해 변호사보다 공개적으로 더 잘 발언할 사람이 누가 있단 말인가? 권리장전 입안자들은 변호사가 공개적인 논쟁에 실질적으로 참여하는 것이 중요하다고 생각했지만, 현재의 연방 대법원은 사태를 다르게 보고 있다.

그런데, 최고 갑부 피고인이라면 정부가 확보할 수 있는 높은 수준의 조사관과 전문가를 고용할 수 있을 것이라고 말하는 것 또한 신화일 뿐이다. 이 법칙에는 거의 예외가 없다. 물론 형사사건 피고의 대부분은 가난한 이들이며, 인구 비례와 어긋나게도 대부분이 유색인종이다. 이런 편파적 선택을 연방 대법원은 거의 묵인하고 있다. 법원은 검찰과 경찰의 재량권에 많은 제한을 두기를 거부하고 있다.

선의를 지닌 많은 이들은 특별검사 케니스 스타(Kenneth Starr)의 클린턴 백악관 조사 행태에 충격을 받았다. 증인들은 협박과 위협을 당했다. (모니카 르윈스키 같은) 증인이 심문 때 변호사와 동행하려 하자 회유를 당했고, 변호사 동행 의지를 표했다는 것 때문에 모욕을 당했다. 언론에 자극적으로 내용을 흘리는 것은 당연한 일상사였다. 아무튼 한 법률 전공 교수가 유력한 저널에 기고한 글의 제목처럼 "스타는 보통의 검사가 흑인들을 대하듯이 클린턴을 대했다."

요약하자면, 이상적인 형태에서조차 변호사와 부유한 의뢰인의 계약은 계약의 속성상 정부가 가하는 제한과 이들이 맞서야 하는 정부기구의 우월적인 힘 때문에 자유롭지 못하다.

그래서 피고는 법원이 지정한 변호사와 거래를 하게 되는 것이다. 이 거래는 가장 형식적인 의미에서만 거래이다. 가난한 피고는, 판사가 골라서 지역의 관례가 허용하는 범위의 수임료를 지불하는 변호사의 도움을 받게 될 것이다. 수임료가 낮기 때문에, 변호사가 재정적으로 가장 유리한 것은 가능한 한 많은 사건을 맡아서 가능한 한 빨리 유죄 인정 거래를 시도하는 것이다. 수치를 확보하기는 어렵지만, 모든 형사사건 피고의 90% 정도가 법원이 지정한 변호사의 도움을 받는다. 유색인종 피고의 경우는 이 비율이 훨씬 더 높다.

<전국 법률 저널>(National Law Journal)은 1990년 사형 사건의 관선변호사에 대해 연구했다. 피고가 위험에 처한 상황이니, 가장 능력있는 변호사가 할당됐을 것이라고 기대하게 된다. 그러나 지금쯤이면, 거의 모든 사람이 상황이 그렇지 않다는 것을 보여주는 일화적 증거들에 대해 읽었을 것이다. 의뢰인이 사형에 처해질 살인사건 재판을 받는 동안 관선 변호인이 잠을 자고 있었다는 텍사스의 고전적인 이야기가 널리 전해졌다. 재판과 판결에 단지 13시간이 걸렸고, 피고가 동성애자이기 때문에 사형에 처해져야 한다는 검사의 말에 변호사가 이의조차 달지 않았다.

다음은 <전국 법률 저널>이 찾아낸 것을 짧게 요약한 것이다.

6개 주의 경우, 사형 사건을 맡았던 변호사들이 변호사자격을 박탈당했거나 일시 정지당했거나 기타 형태로 징계당한 비율은 같은 주의 건전한 변호사의 3배에서 46배에 달했다.
관선 변호인의 법정 보수한도가 전적으로 비현실적인 수준이었다.
변호사 선임 기준이 없었다.
가난한 피고 지원 체계가 제대로 작동하는 다른 주에서는 사형 사건 재판이 2주 또는 2개월동안 진행된 것과 대조적으로, 재판이 단 하루나 이틀만에 끝났다.

요약하자면, 위험이 가장 큰 재판에서 실질적인 법률자문을 받을 권리가 무시됐으며, 오류 발생률이 명백하게 높았다. 사형 사건 재판이 하루나 이틀만에 재대로 이뤄질 것이라는 생각은 터무니없는 것이다. 테리 니콜스(Terry Nichols)에 대한 오클라호마시티 폭탄테러 재판에서는 배심원 구성에만 5주가 걸렸다. 언론의 질문 공세를 이겨낼 수 있다고 선서하겠다는 이들로 배심원단을 구성하려다보니 그랬다. 재판은 거의 3개월이 걸렸다. 피고쪽은 100명 이상의 증인을 불러냈다. 배심원들은 표결을 통해 살인 혐의에 대해 무죄 판정을 내리고 사소한 부분에만 유죄를 인정했다. 이 결과는 변호인이 정부와 싸울 의지도, 싸울 자원도 있었기 때문에 가능한 것이었다.

사형 사건이 아닌 재판에서도 상황은 전적으로 황량하다. 2001년 4월 뉴욕타임스는 뉴욕시의 관선 변호인 제공 및 그들의 성과에 대한 오랜 탐사 결과를 보도했다. 결과는, 관선 변호인의 수임료가 너무 적어 변호인들이 재판에 들이는 시간을 줄이는 데 발벗고 나서려 한다는 것이었다. 제대로 수입을 올리려면 한해에 수백건을 맡아야 하며 각 사건에 가능한 한 시간을 적게 들여야 한다. 타임스가 "전면에 내세운 변호사"는 신 설리번(Sean Sullivan)이었다. 설리번은 한해에 1600건의 사건을 처리하고 그 대가로 2000년에 12만5천달러 이상을 벌었다. 그가 보여준 "상황"은 최소한에도 미달하는 것이었다. 그는 의뢰인과 협의하지 않으며, 전화해달라는 의뢰인의 요청에 응하지도 않으며, 꼭 필요한 법률적 대처도 준비하지 않는다. 게다가 일괄작업 처리하듯이 가능한 한 빨리 유죄 인정 거래를 시도하는 데 만족한다.

이런 서툰 대처 때문에 교도소로 돌아가는 불행한 의뢰인은 마찬가지로 무신경한 상소 담당 변호사에게 넘겨진다. 그래서, 1심에서 제대로 변호인의 도움을 받지 못했다는 주장이 제기되는 일은 거의 없다.

많은 관선 변호인들은 이런 흐름에 강하게 반발해 공격적으로 의뢰인을 변호한다. 뉴욕타임스는 수전 타이포그래프(Susan Tipograph)를 거론했다. 억압받고 가난한 이들을 위한 노력으로 전국적인 명성을 얻은 변호사다. 관선 변호를 주로 맡는 또 한명인 데이비드 크라우스(David Krauss)도 같은 예를 보여준다. 하지만 이들이 치르는 대가는 아주 심하다. 그들은 법정 밖의 조사에 필요한 사무실과 보조 인력에 드는 비용을 감당할 수 없는 수준의 벌이를 한다.

뉴욕의 관선변호사 체계가 변호인의 도움을 제대로 제공할 수 없음을 수치로 계산해 보여줄 수 있다. 관선 변호인들은 법정 밖의 업무에 대해 시간당 25달러를 받으며 법정에서는 시간당 40달러를 받는다. 수전 타이포그래프처럼 열심히 하는 변호사가, 까다로운 사건의 법정 밖 업무에 100시간을 쓴다고 가정해보자. 이런 계산은 결코 비현실적인 것이 아니다. 변호사는 피고 및 원고쪽 증인이 될 여지가 있는 이들을 모두 만나봐야 하고 변론 보고서를 검토해야 하고, 법적 대응을 준비하며 의뢰인을 만나야 한다. 의뢰인이 구치소에 있다면 한번 찾아가 만나려고 구치소까지 가는 데만 5시간 이상이 걸릴 것이다. 또 면회소에 들어가는 허가를 받으려 거의 무기한에 가깝게 기다려야 한다.

400시간은 10주의 노동에 해당한다. 변호인은 1만 달러를 받게 될텐데, 이를 위해서 양식을 작성하고 승인과 처리 절차를 기다려야 한다. 이 변호사는 사무실 임대료로 주당 250달러 곧 10주에 2500달러를 내야할 것이다. 시간당 15달러를 받는 반일 근무 비서나 법률보조원을 한명 둔다면, 3000달러가 들어간다. 사무실 임대료 말고도 전화비, 최소한의 법률서적 유지비, 사무용품 구입비와 운영비가 따로 들어간다. 적당히 잡아 한주에 50달러가 들어간다고 가정하면 추가로 500달러의 비용이 든다. 이런 비용을 모두 빼면 1만달러에서 남는 것은 4천달러다. 이는 주당 400달러, 시간당 10달러다. 뉴욕시에서 부양가족이 있는 노동자의 최저 임금이 2001년에 시간당 11달러다.

게다가 우리가 가정한 변호사는 보통 갓 법대를 나온 사람일 것이며, 학비로 평균 10만달러의 빚을 지고 있을 것이다. 그래서 가장 유리한 조건으로도 최소 750달러씩을 매달 갚아야 할 것이다. 그러니 헌신적으로 일하기 위해 뜨거운 물도 나오지 않는 싸구려 아파트에 사는 변호사 이야기를 접한다고 놀랄 것도 없다.

반면, 매일 법정에 나가서 재빨리 유죄인정 거래를 함으로써 예닐곱명의 의뢰인을 위해 일하는 척 하는 변호사는 시간당 40달러씩을 받게 될 것이다. 이런 변호사는 조사할 필요도 그렇다고 법적 대응을 할 필요도 없다. 그러니 비서를 둘 일도 없고 기본 도서를 구비할 이유도 없다.

이런 정보를 검토하다 보니, 내가 뉴욕 형사 법정에 처음 섰을 때가 기억난다. 정의의 표상을 유지하려고 고심 끝에 누군가 판사석 위에 있는 미국 국기에 비닐봉지를 씌워놓았다. 비닐봉지는 노랗게 됐고 얼룩져 있었다. 판사 뒤에는 바랜 금속 활자로 된 글이 있었는데 한 자가 떨어져서 "우리는 하느님을 녹슬게 한다"라고 되어 있었다. (믿는다 곧 trust에서 t가 떨어져 녹슬다 곧 rust가 됐다 = 옮긴이)

변호사 임무에 대한 연방 대법원의 태도는 최근의 텍사즈주 대 콥(Cobb) 사건에 대한 판결에 잘 나타나있다. 대법원은 한 사건 처리를 위해 가난한 피고를 대리하도록 지명된 관선 변호인은 관련된 다른 사건도 맡는 것으로 볼 수 없다고 5 대 4 표결로 결정했다. 그래서 정부는 피고가 공식적으로 고소된 범죄 이외의 부수적인 범죄에 대해서는 변호인이 없는 것으로 처리할 수 있게 된 것이다. 예를 들어 가난한 이가 불법 무기 소지로 체포됐다고 가정하자. 변호인이 선임되고 피고는 구치소에 수감된다. 경찰은 피고가 무기를 이용해 강도짓을 하는 식으로 다른 범죄도 저질렀을 거라고 의심한다. 피고는 변호사가 있으니 그 변호사가 경찰에게 조사 때 함께 있어야 한다고 했고, 경찰도 이 조건을 승낙했다고 치자. 하지만 대법원의 결정이 뜻하는 것은, 피고는 변호사가 배석하지 않은 채 조사를 받을 수도 있다는 것이다. 법원의 논리는, 정부의 규정에 따른 대리 계약은 특정한 혐의에만 한정하는 것이지 피고의 자유 전반을 보호하는 것으로 확장될 수 없다는 것이다.

게다가, 소송사건이 밀려서 피고가 보석을 몇주씩 기다려야하는 지역사회도 상당수에 이른다. 가난한 이들은 현금으로 보석금을 낼 수 없기 때문에 구치소에 있어야 한다. 인종간의 체포 형태 차별에다가 부자와 가난한 사람간의 차이까지 더해져 차이는 더욱 복잡해진다. 이런 지역사회에서는, 피고가 법정에 설 때까지 상당 기간동안 변호사 선임을 못받는 일이 잦다. 이런 장치 때문에 피고가 보석금을 낮추거나 개인적 서약을 통해 석방되도록 도와줄 변호사가 없는 가운데 구치소에 머물게 된다. 이런 체계의 사회적 결과는 무죄로 추정될지언정 구치소에 수감되어 있기 때문에 직업을 잃고 가족이 붕괴되고 지역사회와 맺은 끈이 끊어지는 위험에 처하는 것이다.

진정, 헌법은 형식상 변호사의 실질적인 도움을 보장하고 있다. 제대로 해석한다면 이는, 변호사와 피고간 계약이 의뢰인의 욕구와 이해를 반영하도록 보장하는 장치여야 하며 그럴 수 있다. 하지만 실제는 그렇지 않다.

상업거래 영역에서는 부자가 변호사를 고용하면 변호사는 고객과 대화하고 고객을 성실하고 열심히 대변해야 한다. 법률 문제가 복잡하고 특수한 것이면, 변호사는 의뢰인에게 자신은 사건에 필요한 훈련과 경험이 부족하다는 점을 알려야 한다. 이런 상황에서 계약은 의뢰인이 제시한 목표에 맞춰지고, 변호사는 열심히 기술껏 거래를 성사시켜야 하는 것이 법적 윤리의 원칙이다. 하지만 법적 윤리는 또한 변호사가 의뢰인이 잘못하도록 돕지는 못하도록 요구한다. 그런데도 대개는 정부가 법원과 관련 기관을 통해 부유한 의뢰인의 욕망과 목표를 충족하도록 도와주고 있다.

이와 아주 대조적으로, 가난한 피고와 관선 변호인의 관계는 느슨하고 임의적인 기준에 따르고 있다. 변호사가 무능한지 판단하는 경우, 법원은 이른바 전술적 결정에 상당한 여지를 주고 있다. 전술적 결정에는 피고가 항변할 여지가 있는 것에 대한 조사를 하지 않기로 결정하는 것, 증인에 대한 반대심문을 안하는 것, 배심원들에게 상징적인 주장만 펴는 것 등도 포함된다. 대법원이 밝혔듯이, "변호사의 실적에 대한 사법적 조사는 아주 정중해야(deferential) 한다." 무엇에 정중하란 말인가? 당연히, 변호사가 해야 하는 것을 또는 의뢰인이 원하는 것을 충족시키지 않겠다고 한 결정에 대해 정중하란 말이다.

"사법적 조사"(judicial scrutiny)라는 것 또한 문제가 있다. 보통 그렇듯이, 1심에서 관선 변호인으로 일한 사람이 항소심도 맡는다면, 자신이 1심에서 한 것이 결함이 있었다고 주장할 리가 없다. 항소심이 끝나고 피고가 감옥에서 생각해보니 변호사가 자신을 제대로 도와주지 못한 것 같더라도, 변호사의 도움을 받아 사실 관계를 수집하고 이런 주장을 할 권리를 얻지 못한다. 직접 상소가 끝나고 대법원이 사건을 맡게 되면 변호를 받을 헌법적 권리는 완전히 사라진다. 그래서 재판의 불공정성이나 자신을 교도소로 보낸 유죄인정 거래에 도전할 효과적인 방법이 막힌 수많은 수감자들이 존재한다.

현행 연방 법률상, 수감자가 자신의 형에 대한 연방정부의 재심을 시도하면서 제대로 된 변호사의 도움을 받지 못했다고 주장할 때, 연방 법원은 주 법원의 헌법 해석이 "적절하지 않은" 것이 아니면 보상하지 않는다. 예컨대, 최근 사형사건 재판에서 연방 법원은 피고쪽 변호사가 피고의 끔찍한 어린시절과 "고문으로 점철된" 수감 상태를 입증하는 증거를 조사하지 않음으로써 헌법적으로 결함이 있었다는 사실을 알게됐다. 하지만 연방 법원은, 미시시피 대법원이 그 변호사가 적절했다고 본 것은 적절하지 않은 것이 아니었다고 밝혔다. 이런 무서운 결정을 이해하려면 미시시피 대법원은 선출직으로 구성됐다는 것을 알아야 한다. 1970년대에 아주 잠깐동안 주지사가 공석을 채우기 위해 지명한 이 대법원의 판사 한명이 몇건의 사형 판결을 뒤집는 쪽에 표를 던졌다. 다음 선거에서 그는 낙선했다.

이는 우리에게 관선 변호인과 피고의 관계, 유죄인정 거래와 관련된 계약을 떠올리게 한다. 한 사람이 혐의를 썼다고 하자. 관선 변호인은, 구치소에 있으면서 재판을 기다리라고, 또 아마 기소될 것이고 그래서 상당 기간 구치소에 있어야 할 거라고 지적한다. 다른 한편, 유죄를 인정하면 형 감면을 받게될 것이다. 경미한 사건이라면 "이미 구치소에서 충분히 있었기 때문에" 석방될 것이다. 의뢰인과 맺은 "계약"의 본성상 변호사는 물론 이 꿈의 어두운 그늘쪽이 현실화하도록 할 위치에 있다. 변호사의 무관심과 부주의 때문에 소송이 열리면 유죄 판결을 받게 될 것이기 때문이다.

그래서 형사사건의 90% 정도가 유죄인정 거래로 귀결되는 전형적인 시나리오가 시작된다. 피고와 주 정부간의 "계약"은 관례적인 형식을 따른다. 피고는 혐의를 이해하고 있느냐는 질문을 받는다. 변호사의 부추김 때문에 그렇다고 답한다. 이제 재판을 포기하고 모든 권리의 주장과 소송에 관련된 증인에 대한 반대심문을 포기하겠냐는 질문을 받는다. 종종 피고들은 현실적인 선택의 여지가 없다는 것을 느끼면서 그렇다고 답한다. 그럼 판사는 거래를 마치고 선고를 한다.

이 장면에서 무엇이 잘못됐나? 두가지가 문제다. 가장된 동의는 비현실적이다. 또 피고는 자신이 벌금형에 처해질 권리가 있다는 것을 진짜로 전해듣지 못했다는 문제가 있다. 최근에 검찰은 항소권 포기까지 유도함으로써 불공평에 3번째 차원을 더했다.

먼저 동의 문제. 자유로운 거래라면 선택의 자유가 있어야 한다. 고문당한 수감자는 현실적 선택의 여지가 없기 때문에 발언하는 데 동의할 것이다. 노동자는 돈을 벌 길이 없기 때문에 근로기준 이하의 노동조건을 받아들일 것이다. 유죄인정 거래에서 한탄스런 수준의 법적 대리는 대부분의 가난한 피고가 유죄인정 거래라는 덫을 빠져나올 현실적인 방법을 찾지 못하는 것을 뜻하게 된다. 분명 유죄인정을 하는 많은 피고는 사실 유죄이고 그래서 주 정부가 소송을 벌이는 수고를 덜게 해준다. 그러나 매년 유감스럽게 많은 소송사건에서, 피고가 유죄인정 거래로 내몰린 것으로 드러난다. 또 "죄있는" 피고가 유죄인정 거래를 시도하더라도, 변호사가 일을 제대로 못하면 변호사가 감형을 위해 공격적이고도 상상력 풍부하게 증거를 제시하고 변론을 할 때보다 더 중형이 내려질 수 있는 것이다. 프랑스 같은 몇몇 서유럽 국가에서는 체제 자체가 변호사에게 유죄 판결 문제에 대해 열심히 항변하도록 요구하고 있다. 이에 상응해서 실형 선고와 수감자도 준다.

두번째로, 정보를 충분히 얻고 합의하느냐 문제. 대법원은 유죄인정 거래를 시도하는 피고에게는 그가 재판권 곧 증인을 요청하는 것 등등을 포기하는 것이라는 점만 알려주면 된다는 태도를 견지하고 있다. 여기에 더해 최고형량도 알려줘야 한다는 태도다. 하지만 "3진 아웃제"(three strikes) 법에 따라 중범죄로 3번의 판결을 받으면 종신형에 처해질 수도 있다는 것도 알려주는지는 의심스럽다. 대법원은, 경찰의 불법 행위를 문제 삼을 권리나 일반적으로 정부가 침해해서는 안되는 중요한 절차상의 권리가 있다는 것을 피고에게 알려줄 필요는 없다는 태도다. 그래서 보통 피고는 이런 절차상의 권리를 주장하면 혐의를 벗거나 훨씬 유리한 거래를 할 수 있다는 사실을 전해 듣지 못하게 된다.

이 모든 것에 더해서 새로 추가된 꾀가 바로 피고가 거래의 한 부분으로 유죄인정 거래가 불공정했다고 결코 문제제기하지 않겠다는 약속을 하도록 검찰쪽이 주장하는 것인데, 이는 요즘 일상적으로 벌어지고 있다. 보통의 상거래에 비유하면 이런 행위는 차를 사라고 강력하게 홍보하고 압력을 행사해 차를 사게 한 뒤에 치명적인 위험이 있다고 하더라도 반환을 요구하면 안된다는 것과 같다. 몇몇 상소법원은 이런 합의가 유효한 것인지 따지지만, 종종, 아마도 대부분이겠지만, 이를 인정한다.

그러니 우리는 이렇듯 높은 비율로 사람들을 교도소로 밀어넣고 있다. 근원은 의심할 것없이 과도한 범죄화와 인종적 편견을 갖고 있는 경찰과 검찰의 결정이다. 변호사와 의뢰인간과 의뢰인과 정부간의 계약이라는 이 쌍둥이의 사기 계약이, 이런 종류의 권력 남용을 심의하고 고치기 위해 만들어진 명백한 헌법적 장치들을 심각하게 약화시키고 있다.

두가지 의문이 남는다. 무엇이 사법체계를 이 방향으로 몰아가는가? 또 제대로 된 변호사는 단지 꿈일 뿐인가? 체계가 이런 방향으로 가는 것은, 계급의식을 불러넣어줄 생산 수단도, 노동도, 변호사들에게 없기 때문이다. 유색인종은 보통 변호사의 비율이 적다. 지난 20년동안 단지 멕시코 출신 변호사들만이 인구 비율에 비해 많았다. 법조계에 진출한 유색인종들은 가장 낮은 자리로 좌천되는 경향이 있으며 승진할 때 인종 문제가 걸림돌이 된다. 승진하는 한가지 길은, 인종 문제에서 정의를 실현한다는 대의를 포기하는 것이다. 역사적인 불평등을 고치기 위해 개설되는 법대의 교과과정은 점점 더 공격을 받고 있다.

변호사들은 잉여가치를 소비한다. 잉여가치를 분배받는 사람들은 대개 이 억압적인 체제 편을 든다. 노동조직들도 변호사를 고용하지만, 이런 변호사들이 용감하게 하는 일은 노동자 권리와 관련된 것이 대부분이지 형사 사건의 정의 구현에 관한 것은 아니다.

이런 체제에 대한 도전이 많았다는 것은 놀라운 일이지만, 실제로 많은 도전이 이뤄지고 있다. 과거처럼, 변호사들이 계급에 바탕을 둔 편견을 극복하고 변화를 위한 투쟁을 하고 있다. 2000년에 나온 '법과 자본주의의 등장'(Law and the Rise of Capitalism) 개정판에서 나는 이런 변호사들의 중요성과 그들의 임무에 대해 썼다. 이런 변호사들은 사건의 한복판에 서있지는 않지만, 한복판에 있는 이들 또는 정부와 다툼을 벌이는 이들을 돕고 있다. 변호사들은 정의 실현 요청이 논리적인 법적 요구와 원칙이 되도록 돕고 있다. 그들은 변화가 성공할 수 있는 열린 공간이 이 낡은 체제 안에 있음을 보여줄 것이다. 이 열린 공간이 닫힌다면, 그들은 새로운 질서가 생겨날 수 있는 조건을 규정하는 것을 도울 수 있을 것이다.

몇 사람은 내가 제시한 변호사의 잠재적 구실에 의문을 제기한다. 하지만 투쟁을 거듭하면서 정의의 투사들은 법률적 이념을 그려냈다. 넬슨 만델라와 올리버 탐보는 변호사였으며, 그들의 끊임없는 정의실현 요구는 변혁된 남아프리카에서 꽃필 수 있는 법률적 이념으로 표현됐다.

상당수에 이르는 뛰어난 공공 문제 옹호자들과 관선 변호인들은 한번씩 한번씩 체제와 싸운다. 우리는 예브게니 에프투센코의 말을 기억하면서 그들에게 경의를 표한다.

너무나 가슴 저미게 우리 아이들은 부끄러워하리라

마침내 복수를 하면서, 이 공포에 대해

너무나도 낯선 때

전체의 통합이 용기 같아 보이던 때의 공포에 대해

How sharply our children will be ashamed

Taking at last their vengeance for these horrors

That in so strange a time

Common integrity could look like courage

내가 학생들을 가르치는 워싱턴법대 같은 몇몇 법대에서는 법률 실증 교육을 통해 현 체제가 만들어내는 도전에 변호사들이 준비할 수 있도록 해준다. 하지만 전국적으로 볼 때 법대 졸업생의 3%만 공익법 일을 한다. 25년전의 15%에 비교되는 수치다. 워싱턴법대에서 우리는 이 비율이 평균치의 3배가 되도록 만들었다. 그러나 주 정부 차원, 연방 정부 차원의 법률 서비스 기금에 대한 제한 때문에 이 분야에서 일을 얻기가 아주 어려워지고 있다. 한편 공익 업무를 선택하는 법대 졸업생들은 민사 사건을 맡는 졸업생이 기대할 수 있는 수입보다 20%는 수입이 적게 된다. 25년전에는 이 차이가 훨씬 적어 10% 정도였다. 관심 있는 법학도들은 전국 변호사 길드 같은 진보적인 단체들과 연대해야할 것이다.

하지만, 인권단체들은 많은 피고들의 권리를 신장하고 전체 교도체계나 형법 체계를 목표로 삼는 집단 소송을 통해 창조적인 방법으로 불공정을 공격하고 있다. 예컨대, 스티븐 브라이트(Steven Bright)가 이끄는 남부인권센터(the Southern Center for Human Rights)는 의료보호 개선과 보석 신청을 위해 변호인의 조력을 더 잘 얻기 위한 소송을 효과적으로 벌였다. 비슷한 소송을 재소자 인권 프로젝트(the Prisoners Rights Project)와 헌법권센터(the Center for Constitutional Rights)도 제기했다.

대규모 집단소송은 1940, 50, 60년대의 시민권 소송이 건설적인 기여를 했던 것과 똑같은 이유로 중요하다. 보수적인 판사들이 있는 현실 상황에서는, 이런 소송이 성공하려면 심각한 어려움에 직면하게 된다. 하지만 많은 집단 소송제기와 마찬가지로 이런 소송은 쟁점에 대중적인 관심이 모아지게 하는 도구로 작용한다. 이는 더 폭넓은 조직적 노력의 일부분이 될 수 있으며, 또 그렇게 되어야 한다. 다른 분야와 마찬가지로 이 영역에서도, 변호사의 세계관이 아니라 지역사회의 요구와 필요가 우선순위를 차지할 가치가 있다.

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참고문헌

앤젤라 조던 데이비스, '미국의 검사: 독립성, 권력, 독재의 위협'은 많은 유용한 사례를 담고있다.
Angela Jordan Davis, The American Prosecutor: Independence, Power and the Threat of Tyranny, 86 Iowa L. Rev. 393 (2001) contains many useful citations.
변호사의 발언에 대한 대법원 재판은 젠틸 대 네바다 주 법조계 사건이다. 꼭 지적할 것은, 법원이 헌법 제1 수정조항에 근거해 젠틸씨에 대한 징계처분을 뒤집었다는 점이다. 반면 이와 별개로 법원의 다수는 향후 사건에 대한 기준을 정했다.
The Supreme Court case on lawyer speech is Gentile v. State Bar of Nevada, 501 U.S. 1030 (1991). It must be noted, however, that the Court did reverse the disciplinary action against Mr. Gentile on first amendment grounds, while a separate majority of the Court set a standard for future cases.
관선 변호인이 특정 사건을 맡지 못하도록 제한한 사례는 텍사스 대 콥 사건이다.
The case limiting the appointed lawyer's representation to the specific case is Texas v. Cobb, No. 99-1702 (April 2, 2001).
사형 판결 소송의 변호사에 대한 연구는 훌륭한 심포지엄인 '카터센터의 사형 판결 심포지엄'의 일환으로 진행됐다.
The study of death penalty counsel is part of a superb Symposium, Carter Center Symposium on the Death Penalty, 14 Ga. St. U. L. Rev. 329 (1998).
변호사가 별 도움을 주지 못한 사건에는 스트리크랜드 대 워싱턴 사건도 포함된다.
Ineffective assistance of counsel cases include Strickland v. Washington, 466 U.S. 668 (1984).
권리의 포기에 관해서는 마이클 타이거의 '서문: 헌법의 권리 포기: 성채 안의 소란'을 보라.
On waiver of rights, see Michael E. Tigar, Foreword: Waiver of Constitutional Rights: Disquiet in the Citadel, 84 Harv. L. Rev. 1 (1970).
뉴욕타임스 기사는 2001년 4월8일~10일 3일동안 실렸으며 다음의 사이트에서 볼 수 있다.
http://www.nytimes.com/2001/04/08/nyregion/08LAWY.html
http://www.nytimes.com/2001/04/09/nyregion/09LEGA.html
http://www.nytimes.com/2001/04/10/nyregion/10LAWY.html
미시시피 소송건은 닐 대 퍼킷 사건이다.
The Mississippi case is Neal v. Puckett, 2001 WL 43274 (5th Cir. 2001).