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줄곧 간통죄 폐지론을 옹호해왔으나 최근 들어 그 확신이 흔들려 왔다. 어제 간통죄 폐지를 주장하는 다분히 감성적인 글을 읽고 난 후 꽤 묘한 기분을 느꼈다. 이유는 폐지론이 지니는 공허함에 있다. 간통죄 폐지론은 가장 핵심적인 물음에 대해 침묵하는 경향이 있다. 이는 사실 존치론이라고 크게 다를 바가 없기도 하다.

간통은 부부계약 위반이기 때문에 형사적인 해결이 아닌 민사적인 해결을 봐야 한다는 것이 폐지론의 가장 중요한 논거다. 간통이 일어났을 경우 민사적인 해결을 봐야 한다는 점에 대해서는 누구도 반대하지 않는다. 간통죄의 제대로 된 쟁점은, 민사적인 해결과는 별개로 형법이 개입을 해야 하는지의 여부에 있다. 어떤 행위가 민사계약 위반이라고 그것이 형법의 범주에서 벗어난다는 결론이 필연적으로 도출되지는 않는다. 예컨대 사기죄나 배임죄, 횡령죄도 분명 민사계약 위반을 처벌하는 법규들이다.

민사계약 위반임에도 불구하고 형법이 관여하는 경우는, 그 위반으로 인한 위법성이 민사적 규제만으로는 시정되지 않을 때이다. 가장 대표적인 민사계약 위반인 채무이행지체와 같은 행위는 형사처벌의 대상이 아니다. 민사적 규제의 일종인 지연이자(법정이율 5%)를 부과하는 것만으로도 채무이행지체가 시정되기 때문이다. 반면 사기나 배임과 같은 행위는 민사적 규제로 충분히 그 행위의 위법성이 규제될 수 없기 때문에 가장 극단적인 규제 수단이라고 할 수 있는 형벌을 동원해서라도 규제하는 것이다.

부부계약에서도 마찬가지다. 동거의무, 부양의무 위반도 엄연히 위법한 행위지만 그것을 가지고 형사처벌을 하지 않는다. 정조의무 위반, 그 중에서도 특히 간통(간통은 정조의무 위반보다 더 좁은 행위 유형이다.)이 과연 민사적인 제재로 충분히 시정되는지에 대한 판단이 필요하다. 만약 불충반하다고 인정된다면 형사처벌이 고려될 수도 있다. 간통이라는 행위에 대해 어떤 제재 수단이 가장 적합한지에 대해서는 폐지론도 존치론도 제대로 된 근거를 갖춘 대답을 해주지 않는다.

폐지론자들은 간통이 윤리의 영역이기 때문에 형사처벌의 대상이 되어서는 안 된다고 강조한다. 여기에는 '윤리'에 대한 한국 법학계의 천박한 이해가 반영되어 있다고 봐도 된다. 윤리란 단순히 착한 행동, 바람직한 사고 방식, 건전한 생활 습관이 아니라 어떤 사회를 유지하기 위해 마땅히 지켜야 할 의무이다. 그 의무가 얼마나 중요한지에 따라 그 규제의 강도가 달라질 뿐이다. 예컨대 대중교통수단에서 노약자석을 비워둬야 하는 의무를 위반한 것은 그 정도가 비교적 경미해서 '주위 사람들이 비난'이라는 규제가 가해지고, 돈을 갚지 않는 것은 '강제집행'이라는 민사 규제가 가해지고, 타인을 살해하는 것은 '형벌'이라는 형사 규제가 가해지는 것이다. 맨 첫 번째가 윤리의 영역이고 뒤의 두 사례가 법의 영역인 것이 아니다.

간통의 경우, 그것이 바로 윤리의 영역에 있기 때문에, 그것을 행했을 경우 어느 정도의 규제를 가할 것인지에 대해 고민을 할 필요가 있다. 만약 폐지론자들의 말대로 간통이 윤리의 영역에 있으니까 법적 규제를 가하면 안 된다고 말한다면, 간통으로 인한 손해배상도 부정되어야 마땅할 것이다. 여기에 대해 민사적 사건은 개인간의 일이지만 형사적 사건은 개인과 국가간의 일이라고 결론내리는 것은 규범학에 대한 매우 일차적인 이해를 바탕으로 한 섣부른 판단이다.

민사적 사건이든, 형사적 사건이든 모두 다 그 규범적 해결이 문제가 된다. 국가가 어떤 방식으로 개입을 하느냐의 차이만 있을 뿐이지 국가가 개입을 한다는 것은 마찬가지다. 다르게 말한다면 민사적 사건도, 형사적 사건도 본질적으로 공동체의 문제이며 그렇기 때문에 공동체의 개입이 필요하다. 결국 다시 간통이 어떤 규제를 받아야 하는지의 문제로 회귀하게 된다.

법기술적 측면에서 간통죄의 폐지를 주장하는 경우도 있다. 간통죄로 상대방을 고소하기 위해서는 이혼신고가 요구되며, 간통죄를 증명하는 과정에서 혼인생활은 더더욱 파탄이 나기 때문에 간통죄는 혼인생활의 보호기능이 없다는 것이다. 이 주장은 형법의 기능에 대한 몰이해를 나타낸다. 형법은 기본적으로 사전예방기능을 담당하고 있지 사후복구를 해줄 수는 없다. 즉 애초에 간통을 하지 못하게 억제하는 기능은 가지고 있지만 이미 간통이 일어난 이상 그 일을 되돌릴 수는 없다. 살인죄를 생각해보면 된다. 살인죄가 있다고 해서 이미 살해된 사람이 되살아 나지는 않는다. 그렇다면 살인죄는 생명권의 보호기능이 없는 것인가? 참고로 물건을 도둑맞은 경우에도, 형법의 절도죄가 도둑맞은 물건을 돌려주지는 않는다. 도둑맞은 물건을 돌려주도록 강제하는 역할은 민법 규정이 담당한다.

성년 간의 합의된 성행위는 개인에게 있어서 가장 내밀한 문제이기 때문에 국가의 개입은 부적절하다는 주장은 간통에 대한 민사 규제도 부정하는 것이 논리적으로 타당하다. 더 근본적으로, 어떤 행위가 얼마나 내밀한지와 그 행위가 위법한지는 어떤 상관도 없다. 예컨대 A가 공무원 B에게 청탁을 하며 그 대가로 성관계를 가졌다면, 그것이 얼마나 내밀했든, A와 B가 거기서 얼마큼의 쾌감을 얻었든 A와 B는 뇌물죄(수뢰죄와 증뢰죄)로 처벌되어야 한다. 요체는 그 행위가 윤리적 의무를 위반하고 있는지의 여부이지, 그 내밀함의 정도가 아니다. A와 B의 사건에서는 성관계가 문제가 아니라 청탁이 문제라고 주장할 수도 있다. 그렇다면 간통죄도 마찬가지다. 성관계가 문제가 아니라 배우자에 대한 신뢰를 깨뜨렸다는 것이 문제다.

덤으로 일부일처제를 막무가내로 강조해서는 안 된다는 주장도 있지만 부부간에 간통을 서로 허가한 경우에는 간통죄는 처벌되지 않는다(이것을 '종용'이라고 한다). 부부가 모두 상호합의한 스와핑 같은 행위는 처벌 대상이 아니다.

간통죄 존폐의 문제는 정확히 우리가 간통이라는 행위에 대해 어떤 윤리적 평가를 내릴 것인가와 연관이 된다. 간통죄가 보호하려는 법익이 부부간의 신뢰라면, 그것을 보호하려는 것 자체에는 문제가 없다고 본다. 간혹 개인이 자율적으로 해결해야 할 문제에 대해 외부자(국가)가 개입하는 것이 옳지 않다고 하지만 자율적으로 해결해야 할 문제인지의 여부와 외부자의 개입 여부는 별 상관관계가 없다. 살해 행위도 어떻게 보면 개인이 자율적으로 해결해야 할 문제이나, 그것이 사회적인 문제가 되지 말라는 법은 없으며, 더 나아가 그 개인이 개입을 받지 말아야 한다는 법은 없다.

어떤 행위가 윤리적 의무를 수반하고 있다면, 그 개인이 자신의 윤리적 의무를 지킬 수 있도록 그 행위를 강제하는, 내지는 억제하는 여러 수단이 등장할 수 있다. 폐지론이 대안으로 제시하는 간통에 대한 강력한 손해배상제도도 자율적 영역에 대한 개입이라는 점에 대해서는 형사처벌로서의 간통죄와 다를 바가 없다. 요점은 다시금, 과연 어떤 수단이냐, 어느 정도냐에 있다. 그리고, 굉장히 허무한 결말이지만, 아직 잘 모르겠다. 아직 형사처벌이 지니는 의의에 대한 생각이 정리되지 않았다.