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한미 쇠고기 협의 및 고시에 대한 헌법소원 검토 - 외교통상부 장관 한미 쇠고기 합의문의 법적 성격이 양해각서임을 인정 최재원 보스턴 유니버시티 로스쿨 LL.M. 경희대 법학과 / 동 국제법무대학원 글쓴이 사로 등록일 2008.05.14 06:14 http://hantoma.hani.co.kr/board/ht_politics:001001/241062 안녕하세요! 지난 5월 13일 한미 FTA 청문회에서 유명환 외교통상부 장관은 이번 한미 쇠고기 수입위생조건 기술협의문의 법적 성격이 법적 구속력이 없는, 한미 행정부 간에 체결된 양해각서(MOU)임을 시인했습니다. 여기서 한승수 국무총리가 대국민 담화에서 쇠고기의 합의문을 "협정이기 때문에 재협상이 불가능하다."라고 말한 것이 거짓이라는 것입니다. 또한, 정운천 농림수산식품부 장관은 통합민주당 강기정 의원의 질의 즉, "조약이냐, MOU냐, 아니면 협정이냐? 셋 중의 하나 찍기라도 해라"에 "협정내용"이라고 답변한 것이 위증의 가능성이 있다는 것입니다. 나아가서, 한미 쇠고기 협의가 한미 행정부 간의 양해각서(MOU)에 불과하다면, 그 협의문에 나타나 있는 법적 구속력이 있는 문구 "shall"은 절대로 쓰여서는 안 됩니다. 외교통상부가 법적 검토과정에서 반드시 "may/will/should" 등으로 수정했었어야 합니다. 얼마나 이번 한미 쇠고기 협의가 자세한 검토 없이 졸속으로 이루어졌는지 알 수가 있습니다. 제가 외교부 인턴으로 일하면서 했던 일이 바로 이렇게 외교부가 아닌 타 행정부처에서 법률검토 없이 만들어오는 양해각서 안을 법적 구속력이 없도록 바로잡는 일이었기 때문에 더 한심하단 생각이 듭니다. 특히 김종훈 외교통상부 통상교섭본부장은 한승수 국무총리의 대국민 담화 시 배석까지 했고, 자신이 "쇠고기 합의문"이 법적 구속력을 지닌 협정이 아니고, 양해각서(MOU)임을 알면서도 제지를 하지 않았습니다. 그런데 이번에는 법적으로 재협상을 하는 것이 가능한 양해각서(MOU)임을 시인하면서도 신사협정이라도 지켜야 하기 때문에 재협상이 어렵다고 "불가능"에서 "어렵다."로 말이 바뀌었습니다. 또한, 그는 그 근거로 국가 간의 합의를 깨는 것은 국제사회의 신인도를 떨어뜨리는 일이라는 주장을 합니다. 그러나 대한민국은 민주공화국으로서, 왕정국가가 아닙니다. 즉, 삼권이 분립되어 그 하나의 요소에 불과한 행정부 간의 합의에 불과한 쇠고기 합의문이 헌법상 대한민국에 구속력이 미치지 않습니다. 행정부에 속하는 외교통상부가 그들만을 구속하는 한미 쇠고기 협의를 두고, 행정부를 견제할 입법부의 국회의원들에게 재협상이 어렵다고 하는 것은 잘못입니다. 국민과 이들을 대표하는 국회는 정부를 견제할 권한이 있으며, 국회가 요구하는 것을 행정부는 존중해야 합니다. 만일 따르지 않는다면 국회는 정부를 견제할 국무위원 해임건의권과 아울러 국회 재적의원 3분의 1의 발의만 있으면 가능한 국무총리 및 국무위원의 탄핵발의를 할 수가 있습니다. 제18대 국회에서도 야당이 합의하면 가능합니다. 탄핵소추의결 등 국회가 정부를 견제할 권한을 적극적으로 행사하기를 바랍니다. 더 이상 청소년들과 국민이 거리에 나서지 않도록 국회가 나서야 합니다. 그렇지 않다면, 간접민주제도를 택한 우리 헌법의 의미가 없지 않겠습니까? 국민은 뛰어난 국회의원이나 정치인이 필요한 것이 아니라, 국민의 뜻을 대표해 줄 국회의원이 필요합니다. 다시 말하지만, 한미 쇠고기 합의문의 재협상은 행정부의 신인도를 떨어뜨릴 수는 있겠지만, 대한민국의 신인도는 오히려 높아질 것입니다. 왜냐하면, 향후 미국이 한미 쇠고기 합의를 근거로 쇠고기 시장 개방을 압박할 경우 다른 나라들이 우리나라를 신뢰하지 못할 것이기 때문입니다. 민주주의가 확립되어 있어서 국민의 뜻이 정책에 투명하게 반영이 된다면 그것이 오히려 국가의 신인도를 높이지 않겠습니까? 우리 헌법은 행정부를 입법부와 사법부와 같이 삼권분립의 한 축으로 상정해 놓고 있습니다. 행정부가 입법부, 사법부보다 우위에 있다는 생각은 버렸으면 좋겠습니다. 왕정국가가 아닌 이상, 외교통상부 공직자가 자꾸만 행정부의 신인도를 "국가의 신인도"라고 잘못 발언하지 말았으면 좋겠습니다. 국민들이 삼권분립을 모른다고 생각하고 국민을 호도하지 말았으면 좋겠습니다. 어린 청소년들이 "대한민국은 민주공화국이다. 모든 권력(대한민국의 주권)은 국민에게서 나온다"는 헌법규정을 얘기하고 있지 않습니까? 또한, 헌법 제7조 제1항은 "공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다."라고 합니다. 공직자는 인사권을 가진 대통령에게 봉사하는 것이 아니라, 국민에게 봉사하도록 되어 있습니다. 자신의 직위가 두려워서 국민에게 진실을 알리지 않는다면, 국민과 그 대표인 입법부, 국회는 국무총리 및 장관을 탄핵소추 의결할 수 있습니다. 또한, 사법부인 헌법재판소는 이들에 대한 탄핵심판을 결정할 수 있습니다. 이것이 바로 견제의 원리입니다. 독립성만을 내세우고 견제나 의사소통은 무시하는 오늘날 공직자 사회(사법, 검찰청과 경찰청을 비롯한 행정부 등)는 반성하고 헌법에서 상정한 삼권분립과 견제의 원리, 그리고 의사소통을 실현하게 하도록 노력해야 합니다. 다음으로, 일단 외교통상부가 이번 한미 쇠고기 합의문이 법적 구속력이 없는 삼권이 분립된 헌법하에서 행정부 사이에 이루어진 법적인 책임이 없는 양해각서(MOU)임을 인정한 이상, 이번 합의로 인한 국민의 기본권 침해주장은 헌법재판소 판례(2004.12.16. 선고 2002헌마579 결정)에 의거 각하(합헌) 판결이 나올 것입니다. 다만, 앞으로 집행될 농림수산식품부 장관의 고시에 대한 위임입법의 한계를 위반했는지 등이 새로운 위헌소송의 쟁점이 될 수 있겠습니다. 왜냐하면, 이미 한중 마늘합의서 부속서에 관한 헌법재판소 판례에 의거 양국 행정부 간의 양해각서(MOU)는 법적 구속력이 없어서 기본권을 침해할 여지가 없으므로 헌법소원을 기각한 바가 있습니다. 여기서, 이번에 농림수산식품부가 고시할 미국 쇠고기 수입위생 조건의 경우에는 단지, 농림수산식품장관이 자신의 권한과 재량으로, 자신의 자리와 책임을 걸고 하는 행정행위에 불과하므로 한미 쇠고기 합의는 아무런 효력이 없고, 따라서 헌법을 위반해 기본권 등을 침해할 수가 없기 때문입니다. 결국, 행정부 공무원은 자신의 책임을 저버리고 아무런 법적 효력도 없는 한미 쇠고기 합의를 핑계로 삼고 있을 뿐입니다. 이것이, 한미 쇠고기 합의의 법적 성격을 얼버무리거나 숨긴 이유가 아닌가 의심스럽습니다. 따라서, 국민은 이번 한미 쇠고기 합의문에 대한 위헌 소송제기 부분 보다는, 향후 농림수산부가 고시를 집행한다면, 그 고시를 상대로 한 새로운 위헌소송이 필요할 것입니다. 가처분신청의 경우, 재판의 전제가 되는 고시의 심사청구는 대법원에 관할권이 있음은 다른 글에서 설명드린 바가 있습니다. 다시 말하면, 대법원은 가처분 신청의 전제가 되는 농림수산식품부 고시의 위헌 여부에 대해서 판단하여야 합니다. 농림수산식품부의 고시로, 유럽연합 등 다른 나라의 수입금지 혹은 제한 사례와 비교해 봤을 때 현저히 위험의 우려가 큰 30개월 이상의 쇠고기 수입을 허용한 행위가, 반드시 법률로써만 제한할 수 있는 국민의 보건권(건강권) 등을 침해하여, 헌법상의 위임입법의 한계를 넘어선 것으로써 위헌이라는 판결을 기대할 수 있겠습니다. 물론 대법원이나, 헌법재판소의 재판관들이 독립하여 판결하는 것이므로, 정책적으로 합헌 판결을 내릴 수도 있지만, 일단 위헌의 소지가 있다는 것은 분명합니다. 마지막으로, 최근 미국의 무역대표부(USTR) 대표는 성명을 통해서 미국에서 광우병이 발생할 때, 한국이 수입금지를 하는 것을 조건부로 지지한다고 발표했습니다. 즉, 한국이 세계무역기구 일반관세 협정(WTO/GATT) 제20조 B에 의거 국민의 보건권을 위한 협정적용 예외규정의 적용이나 WTO 위생관련 협정 제5조 제7항에 의거 과학적 근거가 불충분한 경우에도 수입을 금지할 수 있다는 규정의 요건을 준수할 경우 수입을 금지하는 것을 지지한다고 합니다. 아울러 김종훈 외교통상부 통상교섭본부장은 미국의 무역대표부 대표의 발언은 신사협정과 같은 것으로써 향후 지킬 것이라고 믿는다고 발언했습니다. 그러나 미 무역대표부의 발언은 외교적인 표현에 불과합니다. 즉, 미국 대표의 발언은 통상 두 나라가 협의를 할 때, 자국보다 낮은 수준의 법제도 혹은 국제기준인 세계무역기구 (WTO) 협정보다 낮은 수준의 주장을 할 경우에 상대국의 수준이 낮다고 표현하지 못할 때 쓰는 외교적인 표현입니다. 예를 들어, 우리나라에 비해 저작권 보호 수준이 낮고, 국제협정보다도 낮은 보호 수준을 갖는 나라와 개별적인 저작권 보호에 관한 협정을 맺으려고 한다고 생각해 봅시다. 상대방 나라의 보호수준이 낮기 때문에 우리는 협상을 할 수가 없다고 말할 수가 없습니다. 따라서, 이때에는 우리 정부는 상대방 정부가 국제기구에 가입하는 것을 지지한다고 긍정적으로 표현하여, 간접적으로 상대방 국가가 저작권의 보호수준을 높일 것을 주장할 수 있습니다. 따라서, 미국 무역대표부 대표의 "협정의 조건을 준수하면, 미국 쇠고기 수입금지를 지지하겠다는" 당연한 얘기를, 즉, 외교적인 표현을 미국이 지킬 것이라고 믿고 재협상이 필요 없다고 주장해서는 안 됩니다. 당연히 한미 쇠고기 합의문의 수정을 해야 합니다. 아무런 법적 구속력이 없는 미국 무역대표부 대표의 외교적인 표현은 어떤 국제법정이나 재판소에서도 아무런 효력이 없습니다. 도의적 책임이란, 법률에선 아무런 책임이 없다는 것과 똑같습니다. 법은 정치나 외교가 아니기 때문입니다. 결론적으로, 외교통상부 장관과 통상교섭본부 장관이 한미 쇠고기 합의문은 한미 양국 행정부 간의 "양해각서(MOU)"이므로, 당연히 국민의 뜻을 대표하는 국회의 의견을 존중해서 재협상에 나서야 합니다. 그렇지 않다면, 입법부인 국회가 헌법이 보장하고 있는 국회의 대행정부 견제권한인 탄핵소추 의결, 해임건의권 행사 등등을 통해서라도 정부가 재협상을 하도록 견제해야 합니다. 또한, 사법부도 행정부가 국회의 통제를 받는 법률이 아닌, 장관의 고시라는 낮은 수준의 행정행위로 국민의 건강권을 해칠 우려가 있는 30개월 이상의 미국 쇠고기를 수입하는 고시의 효력을 정지시키는 가처분 신청을 받아들이고, 국가의 검역주권을 제한하는 고시 규정의 위헌을 결정하는 것이 타당하다고 생각합니다. 그럼, 안녕히 계셔요! 참고자료 1 한미 쇠고기 수입위생조건 기술협의의 법적 성격에 관한 청문회 질의 및 답변 한미 쇠고기 수입위생조건 협의의 법적 성격에 관한 외교통상부의 공식입장, 즉, 5월 13일 한미 FTA 청문회에서 있었던 통합민주당 고흥길 의원과 유명환 외교통상부 장관과 김종훈 외교통상부 통상교섭본부장의 발언을 인용합니다. 유명환 외교통상부 장관은 "쇠고기 협상문은 국제법상 행정부 간에 체결된 '양해각서(MOU)'에 불과하며 GATT나 WTO(자유무역협정)의 하위개념"이라며 "WTO, GATT 조항과 쇠고기 협상 결과가 충돌하지 않는다." (동아일보, 유(柳) 외교 "고시 연기 농림장관과 협의") 김종훈 외교통상부 통상교섭본부장은 "양 국가 간의 합의는 법률적 형식의 조약이든, 약식이든 신뢰를 바탕으로 지켜지는 게 좋다"면서 부정적인 반응을 보였다. 고흥길 의원은 "쇠고기 협의는 통상 협상으로 볼 수 없고, 과학적 근거와 국제적 기준을 바탕으로 한 검역절차에 관한 기술적 협의"라며 "쇠고기 수입에 대한 관심은 국민건강과 직결되기 때문에 중요시하는 것은 당연하지만, 이것이 자칫 한미 FTA 처리 지연의 핑계나 수단이 되면 안 된다."라고 말했다.(오마이뉴스, "쇠고기 협상은 졸속 굴욕적… 재협상해야" "정치공세… 수입중단 조치만도 강한 의지") 참고자료 2 한미 쇠고기 수입위생조건 기술협의 관련 한중 마늘합의서 부속서에 관한 헌법재판소 판례에 관한 외교통상부 입장 외교통상부가 한중 마늘합의서 부속서의 위헌성이 문제 되었을 때, 헌법재판소에 제출한 공문 "문서번호 통아태 27200-332" 을 재인용하겠습니다. "살피건대, 정부대표에 의한 정부 간 합의가 있을 경우 (…) 그 합의가 국제법적으로 권리 의무를 설정하고 규율을 받는 합의인지 아니면 신의에 기초하여 정치적·도덕적으로 준수하여야 하는 정책 수행상의 약속인지를 구별해야 합니다. (…) 2000년 6월 28일부터 7월15일까지 북경에서 전개되었던 한중 마늘 협상에서 한국 측 수석대표는 정부 간 신의에 기초하여 선언적인 성격을 띤 이 사건 조항을 서한으로 작성하여 중국 측에 교부하면서 위와 같은 취지의 정책 수행상의 약속을 한 것이고, 이는 우리 정부는 신의성실의 원칙에 입각하여 그 내용을 준수하려는 것으로 해석하여야 합니다. 청구인 측은 이와 관련하여 외교통상부 장관이 무역위원회에 마늘 세이프가드 조치 연장에 대한 반대 의견을 보내며 그 이유로 양국 간 합의 내용의 위배에 따른 중국 측과의 심각한 통상마찰가능성, 중국 측 보복 조치 시 예상되는 심대한 정치 경제적 손실가능성을 들었던 점 등을 거론하면서 마치 우리 정부에서 이 사건 조항의 법적 구속력을 인정한 듯이 주장하고 있으나, 만약 이 사건 조항에 법적 구속력을 인정하였다면 그에 따른 의무 이행의 강제 내지 불이행으로 인한 손해배상 문제를 거론하였어야지 상호 통상 분쟁 등 이 사건 조항과 직접적인 관계없이 신의성실의 원칙 및 정치적 또는 외교적 관계에서 파생되는 반작용을 그 불이행의 결과로 거론할 이유가 없는 것이며 단지 합의라는 표현을 사용하였다고 하여 법적 구속력을 인정한 것으로 보아서는 안 될 것입니다. (2면, 4면)" (프레시안, 송기호 "美 쇠고기 협상, 법적 효력 없다" 에서 재인용) 참고자료 3 한중 마늘 합의서 부속서에 관해 법적 구속력이 없어 기본권의 침해가 없다는 헌재 판례 헌재 판결문 중 일부 "대한민국정부와 중화인민공화국정부간의 마늘교역에 관한 합의서 등 위헌확인 (2004.12.16. 2002헌마579 전원재판부) 【판시사항】 1. 일정한 시기부터 한국의 민간기업이 자유롭게 수입할 수 있다고 한 중국과의 마늘교역에 관한 합의 내용이 마늘재배농가의 재산권 등 기본권을 침해할 가능성이 있는지 여부(소극) 【참조조문】 헌법 제6조 제1항, 제60조 제1항 이 사건 부속서의 경우 그 내용이 이 사건 합의서에 표기된 연도의 의미를 명확히 하고 한국이 이미 행한 3년간의 중국산 마늘에 대한 긴급수입제한 조치를 그 이후에는 다시 연장하지 않겠다는 방침을 선언한 것으로 집행적인 성격이 강하고, 특히 긴급수입제한조치의 연장은 국내법상 이해관계인의 산업피해조사 신청이 있는 경우 무역위원회의 조사와 건의를 거쳐 중앙행정기관의 장이 결정하도록 되어 있어(불공정무역행위조사및산업피해구제에관한법률 제20조) 중국과의 합의로 그 연장 여부가 최종적으로 결정된 것으로 볼 수 없는 점에 비추어 헌법적으로 정부가 반드시 공포하여 국내법과 같은 효력을 부여해야 한다고 단정할 수 없다. 4. 결론 따라서 청구인들의 심판청구를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 권 성의 아래 5.와 같은 별개의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다. [ 헌재 2004.12.16, 2002헌마579, 판례집 제16권 2집 하, 568, 570, 577면 ] ☜ ※ 네티즌 여러분, 이글도 마음껏 퍼가셔도 좋습니다. ⓒ 사로(최재원) 올림 미국 유학생의 생각 http://board1.nboard.net/read.php?db=sarochoi_2&n=3&p=1&l=3 제목: 한미 쇠고기 합의는 법적 구속력 없는 양해각서_국가간 재협상 가능하다 이름: 최재원(saro@dreamwiz.com) 날짜: 2008-05-07 22:30:19 안녕하세요! 최근 한미 쇠고기 수입위생조건 협의에 관해서 법적구속력에 관한 논의와 함께 "재협상"이 가능한지에 관한 정부와 민간 분야 전문가의 견해가 갈리고 있습니다. 제가 학부와 국제법무대학원, 그리고 미국의 로스쿨에서 배운 국제협정에 관한 국제공법과 어릴때, 외교부에서 인턴근무를 하면서 한 업무가 바로 이 국가간의 법률문서에 관한 것이기에 안타까운 마음에 글을 씁니다. 한미 쇠고기 수입위생조건 기술협의문서에서 왜 법적인 구속력이 있는 "shall/ must"가 아닌, 법적으로 아무런 구속력이 없는 "will"이 사용되었는지, 그리고 법률적인 구속력이 있는 협정이 아님에도 불구하고 재협상이 불가능하다고 하는 정부의 입장에 대해서 국제법에 있어 "shall/must"와 단지 미래행동을 나타내는 "will"의 차이를 알려주시는 것이 관련분야 전문가의 도리가 아닌지 묻고 싶습니다. 16년째 만년 법학도인 저도 관심을 갖고 협의 문서를 살펴보면 금방 발견되는 것인데 말입니다. 제가 외교부에서 한 일이 양국간에 법적 구속력이 있는 "shall/must"를 사용한 양자협정과 법적 구속력이 없고, 해당 기관에만 호의적으로 적용되는 "will/may/ should(suggestion의 의미이며 ought to의 의미가 아닌것)"를 사용한 양해각서 (국가간, 기관관)를 검토하는 일이었기에 너무도 당연한 것을 어리석은 질문으로 던져 봅니다. 참고로 법적 구속력이 있는 양자협정이란 두나라 사이에서 맺은 국제협정으로, 한미 FTA처럼 중요한 경우 국회의 비준동의를 받도록 하고 있는 것을 말합니다. 굳이 우리나라의 헌법재판소 판례를 언급할 필요도 없이 영문계약서의 기본인 부분에 대해서, 재협상이 불가능하다며 국민을 속이고 있는 농림부장관의 잘못된 견해를 고쳐줘야 하는 것이 관련분야 전문가나 지식인이 할 일이 아닌가 생각을 해봤습니다. 쇠고기 수입위생조건은 분명, 행정법상 농림수산부의 행정고시일 뿐이고, 한미간에 행정부를 대표해 양국의 협상대표가 서명한 것은 양해각서, 즉 법적 구속력이 없는 "will"을 사용한 것입니다. 만일 한국측이 의무를 부담하는 조항에서 법적구속력이 있는 "shall"을 사용해서 한미 쇠고기 수입위생조건 협의문서를 작성했다면 당연히 양자협정으로서 국회의 비준을 받을 중요한 협정의 하나일 것입니다. 하지만, 위에서 언급했듯이 한미 기술협의 문서는 법적 구속력이 없는 "will"등을 사용했기 때문에, 농림수산부가 합의를 어기고, 고시를 발표하지 않더라도 미국이 한국과 미국 법원, 그리고 WTO에 제소할 수 있는 법적인 쟁송의 소인이 되지 않습 니다. 이렇게 온 국민을 떠들썩하게 만드는 일을 "shall/must"와 법적인 구속력 없는 단지 미래 행동임을 나타내는 "will"의 차이를 배운 국제법 전문가들이 왜 이렇게 조용한 것인지 학생인 제가 봐도 참 모르겠습니다. 여러분들은 아시겠습니까? 전문가가 잠적하고, 침묵하게 만드는 것이 표현(언론)의 자유를 침해하는 것인지, 언론사의 자유만 중요한 것인지 한심합니다. 하긴 미국 무역대표부 대표도 재협상이 안된다고 하던데 로스쿨에서 "will"이 법적 구속력이 있다고 잘못 배웠던지 아니면 정치적으로 자국 축산업을 보호하기 위해 선의의 거짓말을 한것인지 모르겠네요. 그동안은 설마 법률적인 부문까지 정부가 잘못 설명할 줄은 꿈에도 몰라서 공부에 바쁜 학생이 다른 글을 썼었는데, 이건 정부 내부의 상호통제 장치가 완전히 무너진 것이 아닌가 걱정될 정도입니다. 제가 외교부에서 일을 할 땐, 법적 구속력이 있는 국가간 양자협정이나 구속력이 없는 양해각서를 체결할 땐 반드시 외교부 관련 부서의 법률검토를 거쳐서 협상을 하게 되어 있는데 말씀입니다. 그렇게 짧은 시일안에 외교부의 상세검토도 거치지 않고 양해각서를 체결한 이유를 알 수가 없습니다. 하긴, 제가 외교부에 있을 때에도 해당국 대사들이 업적을 내기 위해서 정상회담이나 국빈방문시 일주일만에 서너개의 양자협정을 만들라고 해서 밤 11시가 넘도록 매일 한건 이상 협정을 검토해야 했던 적도 있습니다. 협정이나 양해각서의 검토라는 것이 구독점 하나까지 살펴야 하는 것이라 아침 부터 저녁까지 자리를 못뜨고 검토해도 힘든 것입니다. 그런데 한미 쇠고기 수입 위생조건 협의서를 보면 협정 곳곳에 "shall/must"가 아닌 "will", 심지어 그냥 현재형 동사를 써서 "maintains" 혹은 "ie eligible" 등 법률규정이라고는 전혀 생각할 수 없는 대화록 수준입니다. 법률전문가나 최소한 외교부 담당부서의 검토가 있었다면 있을 수 없는 양해 각서상의 오류들입니다. 사소한 것까지 따지면, 서명한 협의문 곳곳에 띄워 쓰기가 잘못되어 "th"띄우고"e" 등등 급하게 만들어진 흔적이 여기저기에 보입니다. 국민들에게 이토록 분란을 일으키고 있는 협상안이 어떻게 이럴 수 있는지 학생인 제가 봐도 한심합니다. 한미 FTA처럼 국회비준 동의가 필요한 것이 아니라면, 협상당사자가 서명함 으로써 효력을 발휘하는 양해각서에 무슨 영문 자구수정이 필요한지도 모르 겠습니다. 설마 한미 FTA협정 체결에 바빠서, 국제협상 하면 모두 법적 구속력이 있는 양자협정에 관한 것으로 착각을 한 것은 아니겠지요? 국회의 비준이 필요 없는 양해각서를 체결한 것인데 말입니다. 최소한 제가 외교부에서 인턴을 하면서 검토를 할 땐 양해각서에 "shall"이라고 되어 있으면 법적 구속력이 없는 "may나 will"로 수정을 했는데 그동안 국제법에 크나큰 변화가 있었는지는 잘 모르겠습니다. 제가 공부하고 있는 로스쿨에서도 1학년 수업인 계약법을 통해서도 영어의 "shall"과 "will"의 차이는 가르치는데 말입니다. 참고로 증거가 없으면 또 글을 읽는 분들이 오해할 주장을 하실지 몰라서, 아래에 법적 구속력이 있어, 국내법의 조건을 갖춘 것은 국회의 비준까지 거쳐야 할수도 있는 양국간의 협정에서 "shall"이 사용된 예와, 법적 구속력이 없어서 의무를 규정한 조항에서 "will이나 may"를 사용한 예의 링크를 첨부합니다. 더이상 민간인이라서 선정적인 글말 쓴다는 억지 비판을 듣긴 싫으니까요. -------------------------------------------------------------- 법적 구속력 있는 양자협정 ("shall"사용): 한미 상호방위 협정중 제5조의 특별조치에 관한 협정 (http://se2.isn.ch/serviceengine/FileContent?serviceID=23&fileid=C163ED1A-BEAB-D80B-11B0-74E0010E93BA&lng=en) 제1조중 일부 "The Republic of Korea shall bear, for the duration of this Agreement ...." -------------------------------------------------------------- 국가간 법적 구속력 없는 양해각서 (will/may사용): 한호주 관세협력 양해각서 (http://yesform.webhard.co.kr/forms/download.php?rowid=2083&type=doc&menu=forms_biz) 제4항중 일부 " it may decline to provide its assistance ...." -------------------------------------------------------------- 참고로 한미 쇠고기 수입위생조건 기술협의문서는 한국에 대해 주로, 법적 구속력이 없는 "will"을 사용. (http://web.maf.go.kr/wiz/user/usabeef/download/ambeef.zip) 미국정부 이행사항 일부는 법적 구속력이 있는 "shall"을 사용했지만, 한국측 이행사항은 법적구속력이 없는 미래 행동을 나타낼 뿐인 "will"을 사용. 제5조 마지막 문장일부 "The Korean government will suspend the importation of beef ...." (글쓴이 주: 이하 일부는 구체적인 각조항의 문제점을 지적하는 것으로 다음 본문으로 건너 띄셔도 좋습니다.) 제6조는 법적 구속력이 있는 "shall"이나, 구속력이 없는 "will"도 아닌 "Any meat establishment in the Unite States that operates under USDA inspection is eligible to produce beef ... for Korea."라고 현재 동사를 쓰고 있습니다. 제7조는 첫문장 일부 "The U.S. government will maintain a regular ...." 제7조 계속, 두번째 문장부턴, 법률조항 답지않게 콩글리쉬인 가정법이 갑자기 등장하는데 누구의 아이디어인지 모르지만 여전히 법적구속력이 없는 "would"를 사용: "In the event of ...(가정법), the Food Safety and Inspection Service (FSIS) personnel would issue .... If the process ... is on-going, (갑자기 아시아형 가정법 진행형), FSIS would immediatel stop .... Only when FSIS determines ...(갑자기 필요조건 조건문 등장) will productions (only시작 문장으로 주어 동사 도치; 콩글리쉬 연속) .... The U.S. government will inform ...." 참고로, 법률조항은 모두 A라는 충분조건을 갖추면 반드시 B한다라는 당위적인 충분조건문이므로, 법적 구속력이 있는 "shall/must"를 써야만 하며, 단순 미래행동인 "will"이나 문학적인 가정법을 쓰면 의미가 모호해져, 영문계약에 쓸 수 없는 금기사항입니다. (Charrow, Veda R., Myra K. Erhardt and Robert P. Charrow, "Clear & Effective Legal Writing" 3rd ed. (Aspen Publishers: N.Y. 2001), 176면 등). 제8조는 법적 구속력이 없는 "may/will"사용: "The Korean government may conduct .... When a serious non-compliance ..., the Korean government will inform ..., and the U.S. government shall (양해각서인데 미국에겐 협정에서나 쓰일 구속력이 있는 "shall"을 사용) take appropriate ...." 제13조는 갑자기 과거 수동태와 현재동사가 시제불일치로 등장하는데, 법률 조항이 문학작품도 아니고 콩글리쉬가 너무 합니다. "For the purpose of SRM removal, the age of cattle at the time of slaughter was verified by documentation which identifies the age or by dentition." 여기선, 얼마나 서둘러 협상을 했으면 미국인들하고 맺은 협정이 문법도 검토를 하지 않았습니까? 법률조항이라면 양해각서이므로 "may be"가 되어야지요. 제14조는 아예 "may/will"등이 아닌 현재형 동사를 씁니다. "The meat establishments maintain purchase records ...." 제15조부터 제17조, 제19조에서 제21조까지는 아예 과거형 동사만 씁니다. 수입을 위한 쇠고기에 관한 요건을 규정하는데 "may/will be"도 아닌 "were derived" (제15조, 제16조), "were produced" (제17조). "was used" (제19조), "were handled" (제20조), "were sealed" (제21조) 라고 합니다. 아니 도대체 법적 검토는 거친 것입니까? 문학작품도 아니고 법률조항을 이렇게 하면 어떻게 합니까? 한글번역은 더 가관입니다. 영어몰입교육은 불쌍한 학생들이 아니라 이들 공무원에게 시켜야 할듯 싶습니다. 제18조는 법적구속력이 있는 "shall"을 사용: "Residues ... shall not exceed the tolerance levels established by the Korean gorvernment."라고 하면서 이번엔 정의규정에도 없는 모호한 용어인 "the tolerance levels"라는 것을 씁니다. 각서에서 정의되지 않은 모호한 단어는 법적 분쟁의 소지가 있어서 법률문서에선 사용이 금기시 되는 것입니다. 제22조는 또다시 현재형 동사를 사용: "Beef and beef products qualify for import ...." 제23조는 법적 구속력 없는 "may"와 구속력 있는 "shall"을 교차 사용: "If the Korean governmet detects a food-safety hazard ..., it may reject the lot. The Korean government shall notify and consult with the U.S. ...." 법적 구속력있는 "shall"을 사용하면 양해각서가 아니라 양자협정으로 국회 의 비준동의를 받아야 할 수도 있는데 왜 이렇게 "may"와 "shall"을 혼용한 것인지 이해할 수가 없습니다. 물론 이 조항 하나때문에 양해각서가 양자 협정이 되는 것은 아닙니다. 제24조와 제25조에는 양해각서에 맞게 "may"를 사용. 부속서 제1조는 양해각서에 맞게 법적구속력이 없는, 따라서 이행하지 않아도 소송의 근거가 되지 않는 "will"을 사용: "This notice will go into effect ...." (글쓴이 주: 이하 본문 계속입니다. 그동안 어려운 문법공부하느라 힘드 셨을 텐데 죄송합니다. 외교부에서 검토하던 버릇이 나와서 죄송합니다.) -------------------------------------------------------------- 제가 미국 축산업자 같으면, 한미 쇠고기 수입위생조건 기술협의 문건과 같은 법적 구속력이 없는 양해각서는 재협상해서 법적 구속력이 있는 양국 이행사항 모두에 "shall/must"를 쓰도록 하자고 주장할 것 같은데 제가 다른 글에서 쓴대로 미국 로스쿨 졸업자들인 미국측 협상당사자가 뭘 잘못알고 "shall"을 왜 쓰지 않은 걸까요? 참고로 법적 구속력이 있는 "shall/must"를 사용하여 행정부가 아닌 입법, 사법부를 통괄한 국가가 법적으로 기속되면, 국회의 비준절차를 거쳐야 할 수도 있기 때문입니다. 행정부가 국회 통제를 받지 않고 국민의 안전을 위한 이처럼 중요한 것을 국회의 입법이 아닌 단지 농림수산부 장관의 고시에 의해서 이루어 지도록 하기 위한 편법인 것은 아닐까요? 그러나 국제법상 양해각서가 입법부나 사법부를 포함한 국가 전체를 법적으로 구속할 수가 없기 때문에, 자가당착으로 입법부가 관련 행정고시 사항을 입법사항 으로, 즉 법률로 승격시켜 입법을 하거나, 사법부인 대법원 등이 농림부가 집행할 행정고시가 우리 헌법 제36조 제4항 "모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다."에 위배되어 위헌이라는 판결을 내릴 수가 있습니다. 참고로, 위헌여부 판단에 있어서, 대법원은 명령과 규칙의 위헌여부가 재판의 전제가 될 경우, 정부가 언론사를 상대를 명예훼손 소송을 제기하는 경우, 명령규칙 심사권을 가지고 있으며, 헌법재판소 역시 위헌심판권을 행사할 수 있습니다. 재협상이 불가능하다는 것은 행정부의 문제이지 입법부와 사법부를 포함한 전체 우리 국가의 입장에서 재협상이 불가능하다는 것이 아닙니다. 참고로, 영문계약서에 관한 국제거래법과 국제협정에 관한 국제공법에 관해 공부하지 않은 법조인은 법적 구속력 있는 "shall/must"와 단지 미래 행동을 나타내는 "will"의 차이점이나, 양자협정, 양해각서의 차이점을 아마 잘 모르나 봅니다. 그런가요? 안다면 왜 가만히들 있어서 이렇게 공부에 바쁜 학생이 글을 쓰게 만들고, 어린 후배들이 거리에 나서게 만드나요? 좀 다른 관점이지만, 민변의 송기호 변호사는 헌법재판소 판례를 인용하는 방법으로 저와 같은 결론을 내리고 있습니다. 즉, 마늘에 관한 한중 양해 각서의 성격에 대해 헌법재판소는 법적구속력이 없다는 것을 확인한 바 있습니다(2004. 12. 16. 선고 2002헌마579 결정; 송기호, "美 쇠고기 협상, 법적 효력 없다", 2008년 5월 7일 프레시안에서 재인용, http://www.pressian.com/Scripts/section/article.asp?article_num=60080507092710 ). 공무원들과 거대 언론사들은 전문가들인데, 국민들만 비전문가이고 잘못된 견해를 가지고 있다고 주장해서는 안됩니다. 오늘 한국에서는 청문회가 열렸는데, 청문회에서 행정부가 국회의원들을 상대로 위의 설명 즉, 입법부와 사법부 등 국가에 법적 구속력이 없는 한미 쇠고기 수입위생조건 협의 문서를 "재협상이 불가능하다"고 했다면 국회는 즉시 위증죄로 고소하기 바랍니다. 생업에 바쁜 국민들, 특히 학업에 바쁜 학생들이 더이상 길거리에 나서지 않도록 지식인들이 도와주세요. 지식인은 가만히 있기보다, 무엇이 옳바른 것인지 알려 나가는 것에 사명이 있지 않습니까? 그럼, 안녕히 계셔요! 최재원 올림 추신) 한미 쇠고기 협의 혹은 향후 집행될 행정 고시에 관한 위헌심판의 관할권에 관한 본문의 오류(헌재판례를 인용하면서 대법원에만 관할권이 있다고 한점)를 수정하였습니다. 이글을 포함한 밑에서 7번째 문단을 수정하였습니다. 일부 오류가 있었던 점 사과드립니다. ======================== 최신정보를 통합해서 결론만 새로 요약해 보았습니다 =========================================== 결론적으로, 이번 한미 쇠고기 위생조건 기술협의는 법적구속력이 없는 양해각서 에 불과하므로, 법적으로 언제든 재협상을 할 수가 있으며, 양해각서에 따라 행정 고시를 집행할 의무도 전혀 없다. 한국의 쇠고기를 전혀 수입하고 있지 않는 미국의 예를 보아도 우리나라의 현행 쇠고기 수입중단 혹은 향후 30개월미만의 7가지 위험 물질을 제외한 살코기의 수입을 허용한다고 해도 국제협정의 위반이 되는 것은 아니다. 혹자는 설사 법적 구속력이 없는 양해각서에 불과하다고 하더라도 그를 이행하지 않으면 신인도가 떨어진다고 하지만, 그것은 협상당자자들의 책임을 물어야 할 일이지, 법적인 구속을 받지 않는 입법부나 사법부, 나아가 국민이 협상 책임자들의 면책을 위해서 법적인 의무없이 30개월 이상의 쇠고기를 수입해야 한다거나, 재협상 이 불가능하다고 할 사안이 아니다. 마지막으로, 농림수산식품부 관계자도 한미 쇠고기 협의는 조약이 아니라고 하고, 민변의 송기호 변호사가 인용한 바 있듯이, 우리 헌법재판소 역시 양해각서는 법적인 구속력이 없다는 점을 명확히 하고 있다(2004. 12. 16. 선고 2002헌마579 결정). 그런데, 국무총리는 대국민 담화와 국회 국정질의에 대한 답변으로, 한미 쇠고기 협의는 협정 이기 때문에 재협상을 하지 못한다고 하는 것은 행정부 내부에서도 의사소통이 제대로 이루어지고 있지 않다는 우려가 된다 하겠다.

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