법대 논술 주요 테마를 보면 항상 언론의 자유=표현의 자유가 주요 테마인데 왜 clear and present danger 즉 명백현존 위험 원칙이 언급이 안되는지 의문입니다.
일단 대한민국 헌법에 표현의 자유freedom of speech에 관한 명시적 표현은 없습니다. 바로 언론/출판/집회/결사의 자유가 freedom of speech 즉 표현의 자유이지요. 우리나라 헌법 상 명문상 사상의 자유는 없으며 다만 양심의 자유에 포함되는 것과 유사??? 좌우간 언론/출판이 개인적 표현의 자유, 집회/결사는 집단적 표현의 자유로 보면 되겠습니다. 이러한 언론의 자유를 언론사 자유와 직결해서 보면 그 영역을 너무도 축소시켜 버리는 것이지요.
관건은 표현의 자유와 공서양속/사회질서 등이 서로 충돌할 때 어디까지 표현의 자유를 인정할 것인가 인데...(바로 이런게 법대 논술 문제) 여기에서 생각할 수 있는 대표적 기준이 clear and present danger 즉 명백현존 위험 원칙입니다. 미 연방대법원에서 만든 이론이지만 한국 헌법 재판소에서도 인정되는 이론입니다. 그 내용인 즉슨 위험할지라도 그 위험이 명백&현존하는 지경이 아니라고 하면 표현의 자유를 제한할 수 없다고 하는 것이 골자입니다.
예를 들어 어떤 완벽한 또라이 내지 빨갱이?가 위험한 발언을 막하고 다닌다고 쳐보지요. 그 발언이 위험하고 새빨간거 인정하더라도 그 위험이 사회적으로 명백하고 현존하지 않으면 제한할 수 없다는 것입니다. 대표적으로 동국대 강정구 교수 케이스를 생각하시면 되겠습니다. 그 발언 자체가 설령 진짜 위험하다고 한들 사회적으로 먹혀들지 않으면 그냥 놔두는게 낫습니다. 아니 놔둬야 합니다. 그리고 그것은 자체적으로 정화될 것입니다. Areopagitica에서 말하는 사상의 자유시장론과 같은 맥락입니다(정작 강정구 교수 케이스에서 이 당연한 원칙이 적용되지 않고 유죄 확정 집행유예 된 것은 전세계적인 국가 망신임).
제가 이 이론을 역설하는 이유는 무슨 미국 법원, 한국 헌재에서 인정하는 고상한 법 이론이 아니라 당연한 상식이기 때문입니다. 논술은 당연한 상식에 근거해서 풀어가야 하는 것이고 그런 점에서 학생들에게 알려주고 싶다는 생각입니다.
ps 역시 전에 면접했던 배아 줄기 세포 문제에서
왜 수정후 14일을 기준으로 생명이냐 단지 세포냐 나누는지 궁금했는데 알고보니 그 14일이 '착상'이었더군요. 낙태죄의 요건인 태아 인정 기준인 바로 그 '착상'말입니다. 착상 이후부터 태아 낙태죄가 성립된다는 것만 알았지 그것이 수정후 14일이 지난 후 그렇게 되는지 남자인 저로서 감히 상상이나 했겠습니까? 다만 그 다음에 조직이 분화하는 8주를 기준으로 또 배아 및 태아를 구분하는 것을 보니 낙태죄의 태아는 광의의 태아를 의미하는 것이 정리하고 넘어가면 되겠습니다.
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