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[미국헌법판례열람] 명백·현존하는 위험 원칙의 탄생

1787년에 제정된 미국 연방헌법은 고작 7개 조항으로 이루어져 있었다. 그나마 이 조항들도 모두 입법·사법·행정부의 통치구조에 관한 조항들이었고 제대로 된 기본권 규정이 없었다. 4년 후인 1791년의 제1차 미국 헌법개정에서는 기본권 규정이 없는 헌법이 어디 있느냐는 비아냥을 일거에 불식시키기라도 하려는 듯 한꺼번에 10개의 기본권조항들이 들어가게 된다. ‘권리장전(Bill of Rights)’이라 불리는 조항들이다. 국민 기본권 보장과 관련해 세계사적으로도 큰 중요성을 가지는 규정들이다. 이 권리장전의 첫 조항인 수정헌법 제1조는 “연방의회는 국교(國敎)를 설립하거나 종교의 자유로운 행사를 금지하는 법률을 제정하지 못한다. 또한 언론, 출판의 자유나 국민이 평화로이 집회할 수 있는 권리 및 불만사항의 구제를 위하여 정부에게 청원할 수 있는 권리를 제한하는 법률을 제정할 수 없다.”고 규정하고 있다. 표현의 자유, 종교의 자유를 위시한 여러 중요한 기본권들이 규정되어 있는 것이다. 실제로 미국 로스쿨들에서는 ‘수정헌법 제1조(First Amendment)’라는 과목이 헌법과목으로서 한 학기동안 강의되는 독립과목을 이룬다. 그만큼 미국 헌법학에서는 수정헌법 제1조의 표현의 자유 등을 중시한다는 방증이다. 이 표현의 자유와 함께 곧잘 이야기되는 것으로 ‘명백·현존하는 위험의 원칙’이 있다. 표현의 자유의 한계 내지는 표현의 자유를 제한하는 법률의 합헌성 판단기준으로 미국 연방대법원에 의해 사용되는 중요한 원칙이다.

1919년의 Schenck v. United States판결(249 US 47)은 이 명백·현존하는 위험의 원칙을 탄생시킨 판결로 유명하다. 1919년의 방첩법(Espionage Act)은 고의로 미 육해군에서 불복종, 불충성, 의무이행 거부를 선동하거나 선동하려 하는 행위와 고의로 징병을 방해하는 행위를 처벌토록 규정하고 있었다. 제1차 세계대전 중에 Schenck는 우편으로 징집대상자 2명에게 전단을 보냈다. 그 전단에는 징병법이 위헌이라 쓰여 있었다. 전단은 징병법이 월스트리트의 선택받은 소수의 이익 때문에 인간성에 대항하는 거악이며, 징병 반대에 대한 비판은 교활한 정치인들과 돈이라면 무슨 짓이라도 하는 탐욕적인 자본주의 언론사들이 만들어낸 합작품이라고 주장했다. 전단지는 “협박에 굴복치 말라”고 주장했지만, 징병법 폐지 청원과 같은 평화적인 방법만을 충고했다. Schenck는 방첩법 위반으로 기소 당했다. 그는 전단지가 피징병자들의 징병을 방해하는데 영향을 끼치려는 목적 이외의 다른 목적을 가지지는 않는다는 배심원들의 주장에 대해 이를 부인하지 않았다.

Holmes대법관에 의해 집필된 유명한 만장일치의 판결문은 표현의 자유를 누릴 수 있느냐 여부는 그 표현이 행해진 상황에 의해 영향을 받는다고 판시했다. 다음은 그 추론의 요지이다. 모든 행위의 성격은 그것이 행해진 상황이 무엇이냐에 크게 의존한다. 극장 안에서 갑자기 “불이야”라고 잘못 소리쳐 극장 안을 온통 혼란의 도가니로 만드는 것까지 표현의 자유가 보호하는 것은 아니다. 중요한 것은 그 표현이 어떤 상황하에서 행해졌으며 연방의회가 방지할 권한을 가지는 실질적 해악을 초래할 명백하고 현존하는 위험을 발생시키느냐 이다. 그것은 ‘근접성과 정도(proximity and degree)’의 문제이다. 평화시에는 괜찮을 표현도 전쟁 중에 행해지면 전쟁 노력에 큰 방해가 되어 허용되지 않을 수 있다. Schenck가 보낸 전단지는 전시에 행해진 표현으로서 명백하고 현존하는 위험을 발생시킨다. 하급심의 유죄결정을 인용한다.

수정헌법 제1조에 의해 보호받는 표현의 범위에 대해 미국 연방대법원이 내린 최초의 판결들은 이 Schenck판결처럼 제1차 세계대전 중의 징병이나 전쟁 자체에 대한 반대 선동에 관한 것이었다. 비록 표현규제 입법에 합헌의 면죄부를 주고 Schenck에 대해 유죄를 선언하기는 했지만, 이 판결은 표현을 규제하는 입법의 합헌성 심사기준인 ‘명백·현존하는 위험의 원칙’을 최초로 선언하고 적용했다는 점에서 역사적 가치를 지닌다. 이 판결에서 Holmes대법관은 표현행위에 대한 완벽한 면책에는 반대했지만, ‘악행을 낳을 표현의 경향성만 있다면 아무리 해악 발생과의 근접성이 없다 하더라고 그 표현행위를 규제하는 입법은 정당하다는 기준’, 즉 훨씬 더 제약적이고 훨씬 더 광범위한 표현행위의 규제를 담는 대안적 심사기준에도 역시 반대했다. 명백·현존하는 위험의 원칙이란 특정한 표현이 제한될 수 있는 경우란 그 표현이 정부가 방지해야 할 ‘실질적 해악(substantial evil)’을 가져올 것이 ‘명백’하고 그 위험이 ‘현존’하는 것이어야 함을 의미했다. ‘실질적 해악’ ‘명백성’ ‘현존성’이 명백·현존하는 위험의 원칙의 중요한 세 가지 요소인 것이다. 이 때, ‘실질적 해악’이란 국가가 방지할 필요가 있는 이익에 대한 침해나 위협을 뜻한다. ‘명백성’은 표현과 해악 발생간의 명확한 인과관계의 존재를 의미한다. 여기서 인과관계의 명확성은 어느 정도이어야 하는가? 이 명확성의 요구는 단순한 합리적 근거 이상의 것이 필요하다고 이야기되어 진다. ‘현존성’이란 자유토론에 맡겨서는 그 해악의 발생을 방지할 수 없을 정도로 위험의 발생이 시간적으로 근접한 것임을 요구하는 것이다. 이처럼 탄생 당시 명백·현존하는 위험의 원칙의 초점은 표현이 행해질 당시의 상황 하에서 불법적 행위의 ‘근접성’과 위험의 ‘정도’에 맞추어져 있었다.

미국 연방대법원은 정부가 표현의 ‘내용’을 규제하려드는 경우에는 정부 규제의 정당화에 무거운 입증책임을 지우는 엄격심사의 기준을 적용해오고 있다. 그리고 이런 ‘내용 규제’의 경우 명백·현존하는 위험의 원칙이 표현규제 입법의 합헌성 심사기준으로 등장하고 사용되게 된 것이다. 그런 표현규제 입법에는 통상적인 합헌성 추정의 원칙이 적용되지 않는다. 오히려 그 법률은 거꾸로 위헌의 추정을 받는다. 표현의 자유의 적용문제는 어떻게 보면, 표현의 자유를 보장할 때 얻어지는 개인의 이익과 표현의 자유 제한으로 얻어지는 정부의 이익간의 비교형량으로 정해지는 것이라 볼 수 있다. 이 때 명백·현존하는 위험의 원칙이나 엄격심사는 정부 측에 가혹한, 이익형량의 가장 엄중한(stringent) 형태라 할 수 있는 것이다.

‘명백·현존하는 위험의 원칙’은 ‘표현의 자유의 수호신’이라고 까지 불리워질 정도로 표현의 자유 조항에 내실을 부여하고, 특히 표현 중에서도 정치적 메시지가 담긴 정치적 표현의 자유 보호에 큰 공헌을 해왔다는 긍정적인 평가를 받는다. 만약 정부가 쉽게 정치적 표현을 제한하거나 처벌할 수 있다고 한다면, 정부는 합법적으로 정부에 대해 비판을 가하는 언론도 금지시킬 우려가 있게 된다. 다시 말해서, 표현과 그것이 야기하는 해악 간에 엄격한 인과관계를 요구한다는 식의 표현의 자유 보장기준을 갖고 있지 않으면 정부는 언론이 단순히 혼란을 야기한다는 이유만으로도 이를 규제하거나 집요하게 처벌하려 들 것이다. 우리 군사정권시절에 군사정권의 언론관이 바로 이러했다고 평가한다면 지나친 혹평일까. 표현의 자유가 제대로 보장되지 않는 사회는 생명력을 잃은 죽은 사회다. 이런 의미에서, ‘명백·현존하는 위험의 원칙’이 실제 재판에서 얼마나 엄격히 적용되는가 하는 것은 그 사회의 생명력과 활기를 나타내주는 바로미터가 될 수 있는 것이다.

 
[미국헌법판례열람] 명백·현존하는 위험 원칙의 후퇴
 
Schenck판결과 같은 해인 1919년에 나온 연방대법원의 Abrams v. United States (250 US 616)판결에서는 명백·현존하는 위험의 원칙이 약간 후퇴한 듯한 분위기가 감지된다. Abrams 등은 당시의 러시아를 휩쓸던 러시아혁명에 우호적인 사회주의자들이었다. 이들은 미국 정부가 해병대를 시베리아에 보낸 것을 러시아 혁명을 진압하기 위한 시도라고 보았다. 이에 대한 대응으로, 이들은 미국의 독일과의 전쟁 수행을 방해할 의도로 전쟁 물자를 감축 생산하도록 주장하는 수 천 장의 전단지를 뉴욕 시에서 인쇄하고 배포했다. 그 전단지는 근로자에게 독일뿐만 아니라 러시아에 대해서도 사용될 수 있는 총탄을 생산하지 말도록 종용했다. 명백·현존하는 위험의 원칙을 계속 적용해야 한다고 주장한 Holmes판사의 반대의견도 있었지만, 연방대법원의 다수의견은 명백·현존하는 위험의 원칙 보다는 표현자의 ‘의도’나 ‘위험 경향(bad tendency)’에 더 주목했다. 그래서 피고인에게 미국의 독일에 대한 전쟁 노력을 방해할 ‘의도’가 있었느냐를 먼저 보았다. 피고인의 주된 목적은 러시아를 돕자는 것이지만 러시아를 보호하기 위한 전쟁 물자 생산의 감축은 독일에 대한 전쟁 노력을 해치지 않고서는 달성될 수 없는 것이었다. 따라서 Abrams 등의 전단지에는 ‘사회적 혼란’이라는 해악을 발생시킬 ‘위험 경향(bad tendency)’이 존재하고 방첩법 규정이 금지하는 ‘의도’도 담고 있다고 판단했다. 이러한 ‘위험 경향’의 기준이 6년 후 후속판결을 통해 부활하면서 명백·현존하는 위험의 원칙을 또 다시 후퇴시킨 것으로 Gitlow v. New York(268 US 652)판결이 유명하다.

이 사건의 사실관계는 다음과 같았다. Gitlow는 노동자들에게 파업을 선동하고 정부를 전복해 혁명적 무정부상태를 만들어야 한다는 내용의 ‘사회주의자 선언서’(socialist manifesto)를 출판했다. 이 때문에 그는 뉴욕 주의 ‘무정부주의자 처벌법(criminal anarchy statute)’ 위반으로 유죄판결을 받았다. 동법이 뉴욕주 주 의회가 보기에 실질적 해악의 위험을 초래할 개연성이 있는 특정한 성격의 표현들을 금하고 있었기 때문이다. 문제된 법조항은 위력, 폭력 및 불법한 수단으로 정부를 전복하는 것을 옹호하는 말도 금지하고 있었다. ‘사회주의자 선언서’를 읽고 정부 전복 등의 실질적 해악으로 나아간 사람이 있다는 증거는 없었다. 이에 Gitlow가 하급심의 유죄결정에 대해 연방대법원에 상고했다.

Sanford 대법관이 집필한 다수의견은, 주 의회가 실질적 해악의 위험을 발생시킬 개연성이 있는 표현을 주법(州法)으로 직접 금지할 수 있다고 판시했다. 다음은 그 추론의 요지이다. 미국 연방대법원은 앞서 수정헌법 제1조 관련 사건들에 있어서 주된 쟁점은 문제된 표현이 실질적 해악을 초래할 ‘명백하고 현존하는 위험’을 가지고 있느냐에 있다고 보았다. 그러나 뉴욕주 주법에 의해 구체적으로 성격 규정이 된 어떤 표현 속에 ‘명백하고 현존하는 위험’이 존재하는지는 뉴욕주의회가 결정해야 한다. Gitlow의 표현은 이러한 금지되는 표현의 범주 내에 든다. 주 의회에 의한 결정이 이미 내려져 어떤 표현을 금지하고 처벌하는 것으로 주법이 정했다면, 주법에 의해 금지된 표현이 법원의 관점에서는 ‘명백하고 현존하는 위험’을 띠고 있지 않다고 해봤자 별 의미가 없다. 즉 의회가 이미 일정한 유형의 표현은 실질적 해악을 발생시킨다고 결정했으므로 법원은 그 판단을 존중해야 하고 의회가 법규정을 통해 이렇듯 표현의 위험성을 판단해버린 경우에는 ‘명백·현존하는 위험의 원칙’이 적용되지 않는다. 정말 중요한 것은 그 법조항 자체가 위헌이냐 하는 것이다. 문제된 뉴욕주 주법 조항은 위헌이 아니다. 주는 실질적 해악 발생의 위험을 초래할 개연성이 있는 표현을 금지할 수 있다.

Holmes 대법관은 명백·현존 위험원칙의 창시자답게, 이 사건에도 이 원칙을 적용했고 그 결과 문제된 뉴욕주법 조항을 위헌이라고 본 반대의견을 개진했다. 다음은 그 추론의 요지이다. 표현의 자유는 수정헌법 제14조의 적법절차조항에 의해 보호받는 “자유(liberty)”의 하나이다. 따라서 표현에 대한 유죄결정에 적용될 심사기준은 이미 Schenck판결에서 개진된 대로 실질적 해악 발생의 ‘명백하고 현존하는 위험’이 있느냐가 되어야 한다. 본 사건에서처럼 ‘사회주의자 선언서’의 출판이 해악을 발생시킬 수 있는지에 대해 큰 의구심이 든다면, 그 출판은 아마도 금지된 결과를 발생시키는 것과는 너무 동떨어진 것이며 그에 대한 규제는 쓸데없는 것이 된다. 즉, 명백·현존하는 위험의 원칙을 적용해야 한다는 전제 하에서 정부 전복의 현존하는 위험은 없다.

이 판결이 가지는 의미는 역시 Holmes 대법관이 1919년의 Schenck판결에서 개진한 ‘명백하고 현존하는 위험’의 심사기준을 버리고, 어떤 표현이 공공의 안녕을 해칠 해악 발생의 위험스런 경향만 있으면 이 표현을 규제할 수 있어야 한다는 ‘위험경향 심사(Bad Tendency Test)’원칙을 적용한 점에 있다. 그러나 이 Gitlow판결은 그 후 미국 연방대법원에 의해 포기되었다. 현재 연방대법원 결정들은 위법한 행위를 선동할 개연성에 다시 초점을 맞추고 있으며, 주 의회가 주법으로 어떤 표현이 그러한 개연성을 만들 수 있는지를 결정하지 못하게 하고 있는 것이다. Schenck판결 등은 어떤 표현행위가 특정 표현행위를 금지하는 법률을 위반했는지 여부를 다룬 것들이지만, 이 Gitlow판결은 법률 자체가 일정한 표현을 위험하다고 판단해 직접 금지한 경우에도 명백·현존하는 위험의 원칙이 적용될 수 있는지를 다루었다는 점에서 차이를 보이고 있기도 하다.

적어도 명백·현존하는 위험의 원칙이 적용된 초기 판결인 Schenck판결이나 Abrams판결 등에서는 표현의 내용이 사실상 실질적인 해악을 초래했다는 점에 대한 명확한 입증없이 모두 유죄가 선언되었다는 점에서, 명백·현존하는 위험의 원칙이 표현의 자유 보장 확대에 기여한 바가 크지 않다는 지적들도 당시에는 많았었다. 또한 동 원칙이 모든 표현행위 관련 사건들에 적용되는 포괄적인 원칙은 아니라는 한계도 곧잘 지적되었다. 미국 연방대법원이 명백·현존하는 위험의 원칙을 적용한 예는 Gitlow판결에서처럼 주로 정치적 선동이 문제된 사건이나 법정모욕사건에 국한되고 있다는 점에 주목할 필요가 있는 것이다. 더불어, 동 원칙은 처음 정치적 선동에 대해 형사적 제재에 의한 직접적 제한을 금지하는 법리로 탄생된 것이었기 때문에, 취업상의 제한 등 간접적 규제나 해외여행의 규제 등 기타 행정적 규제의 위헌성 심사에는 적용되지 않았다는 점에도 유념할 필요가 있다. 우리가 우리 법원의 표현 규제입법에 대한 위헌심사에 ‘명백·현존하는 위험의 원칙’을 본격적으로 도입하고 운용할 때에 주의해야 할 점들이다. 표현 규제입법의 위헌심사와 관련한 미국 연방대법원 판결들을 분석해보면, 주로 전쟁 수행 등의 비상시에는 명백·현존하는 위험원칙이 후퇴되고 평화 시에는 다시 부활하는 사이클을 보여준다는 점이 이채롭다. 다음에는 동 원칙이 부활하는 사이클 상의 미국 연방대법원 판결을 살펴본다.

[미국헌법판례열람] 명백·현존하는 위험 원칙의 화려한 부활

Gitlow판결 등에 의해 ‘위험경향의 원칙’(Bad Tendency Rule)에 자리를 내줬던 명백·현존하는 위험의 원칙이 다시 연방대법원의 1927년 Whitney v. California(274 U.S. 357)판결을 통해 화려하게 부활한다. 명백·현존하는 위험원칙의 단순한 재적용을 넘어 동원칙에 ‘급박성’의 요건을 추가한 것이었기 때문에 ‘화려한’ 부활일 수 있었던 것이다.

1919년에 Whitney양은 사회당 전당대회에 참석했다. 그 전당대회가 다시 각 계파별 모임으로 나누어졌을 때, Whitney는 급진파쪽으로 가서 공산노동당(Communist Labor Party)을 만드는 일을 도왔다. 그 해 말에, Whitney는 공산노동당의 캘리포니아주 지부를 조직하기 위한 또 다른 전당대회에 참석했다. 거기서 Whitney는 정치적 행동을 감행할 것을 승인하는 결의안을 지지했고 노동자들에게 앞으로 모든 선거에서 공산노동당 공천 후보에게 투표할 것을 촉구했다. 이 결의안은 부결되었으며 더 극단적인 정치강령이 채택되었고 Whitney는 그 결의안에는 반대했다. 캘리포니아주 주법(州法)인 ‘캘리포니아 과격단체운동 처벌법’(California Criminal Syndicalism Act)은 산업 소유권 변화나 정치적 변화에 영향을 주려는 의도로 위법한 폭력행위를 옹호하는 단체를 결성하는 것을 법으로 금하고 있었다. Whitney는 이 법 위반으로 기소되어 재판을 받던 중, 공산노동당이 과격 테러조직이 되도록 할 의도는 전혀 없었다고 주장했다. 또한 그녀는 폭력적인 정치변혁정책에서 공산노동당을 도울 의도가 전혀 없었기 때문에 그녀가 단지 공산노동당 전당대회에 참석했다는 사실만으로 그것이 범죄가 될 수는 없다고 주장했다. 따라서, ‘캘리포니아 과격단체운동 처벌법’은 적법절차에 의하지 않고 그녀의 언론·출판·집회·결사의 자유를 침해하고 있다고 주장했다.

Sanford 대법관에 의해 집필된 다수의견은, 목적 달성에 영향을 주기 위해 불법한 수단의 사용을 옹호하는 조직에 고의적으로 그 구성원이 되는 것을 처벌하는 주법(州法)은 헌법에 의해 보장된 적법절차의 원칙과 언론·출판·집회·결사의 자유를 침해하지 않는다고 판시했다. 다음은 그 추론의 요지이다.

헌법에 의해 보장된 표현의 자유도 아무런 책임 없이 말할 절대적 권리를 부여하고 있는 것은 아니다. 어떤 표현이 범죄를 선동하거나 평화를 교란하거나 폭력을 통한 정부 전복을 꾀하는 경향을 보일 때처럼 공공복리에 적대적인 표현인 경우에, 주(州)는 이를 주에게 부여된 경찰권 행사를 통해 표현의 자유 남용으로 처벌할 수 있다. 본 사건에서 ‘캘리포니아 과격단체운동 처벌법’은 주의 공적 평화와 안정을 위협하는 범죄들을 옹호하는 조직을 돕거나 고의적으로 그 조직의 구성원이 되는 것이 주의 경찰권 행사에 의해 처벌될 수 있는 것이라 선언하고 있다. 그 처벌행위의 핵심은 불법적 수단의 옹호와 사용을 통해 원하는 목적들을 달성하기 위해 다른 사람들과 결합함에 있다. 이것은 그 성질에 있어 형법상 예비·음모의 단계에 해당하는 것이며 개인의 개별적 행위들보다 공적 안정에 훨씬 더 큰 위험을 수반한다. Whitney양은 이 사건에서 그녀에게 적용된 ‘캘리포니아 과격단체운동 처벌법’이 위헌이라 주장하지만, 그러한 주장은 대법원이 일심법원에서 끝난 사실판단에 관한 평결을 다시 하라는 것이 되므로 본 법원은 이를 받아들일 수 없다.

Brandeis대법관에 의해 집필된 동조의견은 문제된 법조항이 합헌이라는 점에서는 다수의견과 결론을 같이 했지만, 그렇게 본 근거는 다수의견과 달랐다. 명백·현존하는 위험원칙에 ‘급박성’의 요건을 추가한 이 andeis대법관의 동조의견은 그 후의 연방대법원 판결들에 다수의견보다 더 큰 영향을 준 것으로 유명하다. 다음은 그 추론의 요지이다.

Whitney는 여기서 공공의 안전을 멀리서 위협하기만 하는 행위를 준비하던 단계에서 처벌을 받고 있다. ‘캘리포니아 과격단체운동 처벌법’은 과격한 단체운동을 실행에 옮기는 것이 아니라 단지 설유(說諭)하는 사람들을 처벌함을 목적으로 한다. 수정헌법 제14조의 적법절차조항에 의해 중앙정부 뿐만 아니라 주에 대해서도 구속력을 가지게 되는 언론·출판·집회·결사의 자유는 주에 대해 정치적, 도덕적, 경제적 위해를 가할 위험이 있는 표현행위들에서는 제한될 수 있다. 그러나 표현이 주에 실질적 해악의 ‘명백하고 급박한 위험’을 초래하지 않는다면 그러한 제한은 존재하지 않는다. 연방대법원은 아직 언제 위험이 ‘명백한’ 것이 되는지 결정 기준을 세우지 않았다. 그러나 예견되는 해악이 아주 급박해서 그 해악에 관한 논의의 기회를 가지기 전에 해악이 발생할 정도가 아니라면 그러한 표현행위로부터 초래될 위험이 명백하고 현존하는 위험일 수는 없다. 그러나 이러한 표현이 주에 중대한 위해를 끼칠 가능성이 있음은 틀림없다. ‘캘리포니아 과격단체운동 처벌법’의 위헌 주장을 본 법원이 심리함에 있어, 언론·출판·집회·결사의 기본적 권리들이 침해당했다고 주장될 때마다 피고는 명백·현존하는 위험이 그의 행위에 의해 ‘급박한’ 것이 되었느냐 하는 점에 대해 의견을 개진할 수 있어야 한다. 여기서, 미래의 어느 시점에서 야기될 집단행동에 의한 혁명을 지금 이 시점에서 단순히 옹호하는 것은 수정헌법 제14조의 보호범위 내에 있다. 그러나, 형법이 금지하고 있는 예비·음모행위에 대한 증거가 있고 그것이 헌법상의 권리를 박탈한다는 입증이 없는 한, 형사 일심재판에서 확정된 사실관계를 본 법원이 다시 심리할 수는 없기 때문에 우리에게는 이 사건 사실관계를 다시 심사할 권한이 없다.

이 판결은 Schenck판결의 ‘명백·현존하는 위험’의 심사기준에 그 위험이 ‘급박한(imminent)’ 것이어야 한다는 요건을 추가했다는 점에서 중요한 의미를 가진다. 이런 점에서 본다면 Brandeis 대법관의 동조의견은 일종의 반대의견으로 평가되어질 수도 있다. 주정부에 대항하는 위협적 행위를 ‘단순히 옹호’하는 표현을 했다는 이유만으로 이들을 처벌할 수 있다는 다수의견에 Brandeis대법관이 추가한 ‘급박성’의 요건은 중요한 의미를 갖는다. 그래서, ‘단순 옹호 심사’(mere advocacy test)는 그 후 살아남지 못하게 되는 것이다. 오늘날, 과격단체운동을 계속 처벌하는 미국의 스미스법(Smith Act)에서도 ‘단순 옹호’에 그친 표현을 처벌하지는 않는다. 처벌이 가해지려면 강력한 정부 전복 행위를 촉구하는 것이 필요하다. 따라서, ‘행위 촉구’(urging action)의 기준은 이 판결에서 Brandeis대법관이 개진한 ‘명백하고 현존하는 급박한 위험’(clear and present imminent danger) 심사의 한 현대적 형태이다. 이 판결은 표현행위로 인한 해악 발생의 위험이 너무 급박하고 중대해 이를 통상적인 자유토론에 맡길 수 없다는 입법부의 결정은, 그 결정이 비록 합리적이라 하더라도 확정적이고 최종적인 것일 수는 없음을 천명했다는 점에서도 주목을 끈다. 입법부가 아니라 법원이 특정의 표현 규제가 그 해악 발생의 위험 때문에 정당화 된다고 확정해 주어야 한다는 것이다.

그 후 미국 연방대법원이 1930년대 중반부터 1950년대까지, 표현의 자유 등 정신적 자유권이 재산권 등의 경제적 기본권보다 더 제한하기 힘든 우월적 기본권이라는 ‘정신적 자유권의 우월적 지위론’을 채택함으로써 명백·현존하는 위험의 원칙은 미국 연방대법원에서 다수의견의 지위를 상당기간 동안 유지해 나갈 수 있었다. Whitney판결은 명백·현존하는 위험원칙의 화려한 부활을 통해 표현의 자유 우월적 보장의 태평성대를 연 하나의 찬란한 신호탄이었던 것이다.

[미국헌법판례열람] 전쟁과 명백·현존하는 위험 원칙의 왜곡

제2차 세계대전이 일어난 이후에는 공산주의의 발호가 세계적으로 큰 위협이 되었다. 이에 미국 연방의회는 1940년에 New York주의 ‘무정부주의자 처벌법’(criminal anarchy statute)과 비슷한 내용의 Smith법을 연방법률로 제정 했다. 이 법 적용과 관련한 최초의 연방대법원 사건이 ‘명백하고 있을 수 있는 위험의 원칙’을 탄생시킨 1951년의 Dennis v. United States(341 US 494)사건이다.

Smith법은 위력이나 폭력으로 정부를 전복하도록 가르치거나 이를 옹호하는 행위, 혹은 그것을 위해 사람들을 조직하는 것을 불법으로 규정했다. 또한 이러한 행위의 모의도 금지했다. Dennis와 공산당 간부들이 정부를 무력으로 전복하고자 모의했다는 이유로 유죄판결을 받았다. 공산당은 규율이 잘 되고 전략적 위치로 침투를 잘하며 별명과 중의법(重意法)을 잘 쓴다는 점이 여러 증거들에 의해 입증되었다. 공산당은 당 내부의 통제가 엄격했으며 당원간의 불화를 일체 용인하지 않았다. 공산당의 당헌, 강령, 성명서 등은 무력과 폭력에 의한 성공적인 정부 전복을 옹호했다.

Vinson 대법원장에 의해 집필된 4인의 다수의견은, 무력이나 폭력에 의한 정부 전복 옹호와 그 모의를 처벌하는 Smith법이 공산당 간부들에게 적용되는 것이 수정헌법 제1조에 위배되지 않는다고 판시했다. 다음은 그 추론의 요지이다. 수정헌법 제1조상의 권리를 제한하는 법률의 합헌성 심사에 있어서 그 심사기준은 다음과 같다. 즉, 표현행위가 비인쇄매체상에서 비언어적으로 이루어졌다면 법 위반 증거로서의 언론이나 출판에 근거한 유죄결정은 그 언론이나 출판이 금지된 범죄행위를 모의하거나 완수함에 있어 명백·현존하는 위험을 발생시킬 때에만 내려질 수 있다. 이 사건에서, Smith법은 무력이나 폭력에 의한 전복으로부터 정부를 보호하려 하고 있다. 확실히 이것은 정부가 언론을 제한하는 충분한 이유가 될 수 있다. 이제는 명백·현존하는 위험이 존재하느냐가 결정되어야만 한다. 정부 전복 기도의 성공이나 성공가능성은 그 정부 전복 기도가 명백·현존하는 위험을 구성하는지를 판단하는 기준이 될 수 없다. 문제는 표현행위로 발생될 해악의 중대성이 해악 발생의 위험 회피를 위해 필요한 언론의 자유 제한을 정당화하느냐 이다. 다른 나라들에서 유사한 폭동이 있었다는 점, 지금 세계정세가 격해지기 쉬운 불안한 상태라는 점, 공산주의국가와 우리의 관계 등 여러 가지를 고려해 봤을 때, 본 사건에서 간부가 시간이 되었다고 판단해 소집만 하면 언제라도 달려올 정도로 일사불란한 규율체계를 갖고 있는 고도로 조직화된 Dennis 주도 단체의 문제된 표현행위들은 우리로 하여금 명백·현존하는 위험이 존재한다고 믿게 만든다. 위험이 있는지의 여부는 헌법문제이지 사실인정의 문제가 아니기 때문에 이것은 배심원이 아니라 판사가 판단해야 한다. 하급심의 유죄결정을 인용한다.

이러한 다수의견에 대해 두 건의 동조의견과 두 건의 반대의견이 주장되는 등, 연방대법원 대법관들의 입장이 여러 갈래로 첨예하게 갈라졌다. 먼저 Frankfurter대법관과 Jackson대법관이 동조의견을 냈다. Frankfurter대법관은 법률의 합헌성은 국가의 안전에 대한 이익과 민주사회에서의 언론의 자유에 대한 이익간의 형량에 의해 결정되며 이러한 이익형량은 법원이 아니라 입법부에 의해서 행해져야만 하고 법원은 수정헌법 제1조상의 권리인 표현의 자유를 제한하는 법률을 포함해 모든 기본권을 제한하는 법률에 합리적 근거가 없을 때 이 법률을 위헌이라 선언할 수 있을 뿐이라고 보았다. 이러한 견지에서 보았을 때 Smith법은 의회가 합리적인 입법을 한 것이라 결론지었다. Jackson대법관은 무력이나 폭력에 의한 정부 전복을 가르치거나 옹호할 목적으로 이를 모의하는 것을 범죄로 규정한 법률은 심지어 명백·현존하는 위험이 없더라도 적용될 수 있으며 이것은 표현의 자유를 침해하지 않는다고 주장했다.

반대의견들도 있었다. Black대법관과 Douglas대법관이 각각 별개의 반대의견을 냈다. 우선 Black대법관 반대의견의 추론요지는 다음과 같다. 수정헌법 제1조상의 권리는 자유민주주의사회에서 우선적 위치를 가져야만 한다. 그러한 권리를 제한하는 법률들은 단순한 합리성의 근거에서 법원에 의해 지지를 받아서는 안 된다. 다수의견은 수정헌법 제1조에 의해 보장되는 표현의 자유를 자유민주주의사회에서 보장해야 하는 정도로 높게 보장하지 않고 그 중요성을 희석시켰으며, 급기야 수정헌법 제1조 규정이 의회에 대해 단순한 경고 이상의 의미를 갖지 못하도록 했다. 반대의견을 곧잘 내어 ‘위대한 반대자’(The Great Dissenter)라는 별명을 갖고 있던 Douglas대법관은 이번에도 별도의 반대의견을 냈다. 표현의 자유를 어떤 경우에도 제한할 수 없는 절대적 기본권의 하나로 보는 그의 평소 소신대로 그는 Whitney판결에서 ‘급박성’의 요건까지 추가하면서 화려하게 부활한 명백·현존하는 위험의 원칙을 엄격히 적용하였고 그 결과 Dennis와 공산당 간부들이 무죄결정을 받아야 한다고 주장했다. 그 추론의 요지는 다음과 같다. 옹호된 해악이 급박하다는 위험을 분명하고 객관적으로 입증할 때에만 수정헌법 제1조상의 권리인 표현의 자유의 제한이 가능하다. 정부의 폭력적 전복을 옹호하는 Dennis와 다른 공산당원들이 성공할 가능성이 있다고는 도저히 생각조차 할 수 없는 본 사건에서, 이에 대한 입증이 전혀 없다. 상황이 심각하여 언론이 해악을 회피할 시간적 여유가 없을 때에만 언론의 자유를 제한할 수 있다. 또한 명백·현존하는 위험이 있는지 여부는 판사가 아니라 배심원이 판단해야 한다.

이 Dennis판결은 명백·현존하는 위험 원칙의 ‘왜곡기’가 시작되고 있음을 알리는 서막이었다. 연방대법원은 Smith법에 대해 합헌결정을 내리면서 명백·현존하는 위험 원칙의 중요한 일부분이었던 ‘시간’ 기준의 중요성을 고려하지 않는 듯한 태도를 취하면서 언론의 자유의 광범위한 보호를 위해 삽입했던 심사기준의 한 중요한 요소를 제거해 버린다. 명백·현존하는 위험의 원칙은 폭동이 일어나기 직전까지 정부가 그 표현을 규제할 수 없다는 뜻이 아니라는 것이다. 연방대법원은 정부 전복의 목적에 대한 성공이나 성공가능성이 기준이라는 주장도 거부했다. 대신, ‘발생 불가능성 때문에 감소되기도 하는 해악의 중대성이 해악 발생의 위험 회피를 위해 필요한 언론의 자유 제한을 정당화하느냐’가 기준이 되어야 한다고 보았다. 이것은 ‘명백·현존하는 위험’(clear and present danger)의 원칙이 ‘명백하고 있을 수 있는 위험’(clear and probable danger)의 원칙으로 왜곡되었음을 의미한다. 이때, 1927년의 Whitney v. California판결을 통해 추가된 ‘급박성’(immediacy)의 요건은 해악 발생의 ‘가능성’(probability)을 거쳐 해악의 ‘중대성’(seriousness)의 요건으로 바뀌게 된다. 즉 해악이 중대한 것이면 해악의 발생가능성이 아무리 적더라도 표현행위에 대한 제한이 허용되는 것으로 다루어졌던 것이다. 이러한 기준 하에서 급진적인 정치적 표현의 자유는 거의 보장되지 않게 되었다. 그러한 표현은 항상 정부의 눈에는 정부에게 위협이 되고 상상할 수 있는 가장 중대한 해악이 될 수 있을 것으로 비춰졌기 때문이다. 이 판결의 심판대상이 되었던 Smith법이 제2차 세계대전이 한창이던 1940년에 만들어졌고, 이 판결이 한국전쟁이 한창이던 1951년에 내려졌음에 주목할 필요가 있다. 전쟁시에는 미국 연방의회나 연방대법원이 표현의 자유 ‘보장’보다는 ‘제한’ 쪽에 무게를 두게 됨을 보여주는 대목이다. 전쟁의 포화 속에서 표현의 자유는 위축되고 명백·현존하는 위험의 원칙은 왜곡을 거쳐 또 다시 암흑의 터널 속으로 빨려들어가고 있었던 것이다. 

[미국헌법판례열람] 명백·현존하는 위험 원칙의 현대화 

1969년에 미국 연방대법원이 내린 Brandenburg v. Ohio(395 U.S. 444)판결은 명백·현존하는 위험 원칙의 현대적 기준을 마련한 판결이라는 평가를 받는다.

백인우월주의자 집단인 KKK(Klu Klux Klan)단의 리더 Brandenburg는 텔레비젼 방송사에 전화를 해서 Hamilton카운티에서 열리는 KKK단 집회에 기자를 초청했다. 기자에 의해 이 집회는 녹화되고 TV에 방영되었다. 한 녹화필름은 두건으로 얼굴을 덮고 무기를 든 12명의 사람들이 나무 십자가 주위에 모여 그 나무 십자가를 불태우는 장면을 담고 있었다. 유태인과 흑인들을 경멸하는 말들이 녹화필름에서 산발적으로 들렸다. Brandenburg가 연설을 했고 그는 연설 중에 “우리는 보복을 목적으로 하는 단체는 아니다. 그러나 우리의 대통령이, 연방의회가, 연방대법원이 계속해서 백인들을 탄압한다면 어떤 보복조치가 취해져야만 할 수도 있다”고 말했다. 그리고 독립기념일인 7월4일에는 40만명이 의회 앞에서 시위를 하고 이어서 두 그룹으로 나뉘어 일부는 Florida주로 일부는 Mississippi주로 행군할 것이라고 연설했다.

이들 몇몇 녹화필름들에 근거해 Brandenburg를 피고로 한 소송이 제기되었다. 그는 Ohio주의 ‘과격단체운동 처벌법’(Criminal Syndicalism Statute)에 의해 유죄판결을 받았다. 이 법은 사회변혁 달성의 수단으로 범죄의 의무, 필요성, 정당성을 옹호하거나 태업, 폭력, 불법적 방법의 테러를 옹호하는 것을 금했고 과격단체운동의 원칙을 가르치거나 옹호하기 위해 형성된 단체와 회합하는 것도 금하고 있었다.

사건의 민감성때문에 집필자를 밝히지 않은 판결(per curiam)이 내려졌고 이 판결에서 연방대법원은 폭력 사용이나 법 위반의 옹호가 급박한 불법적 행위를 선동하거나 야기하기 위한 것이고 또 그러한 선동 및 야기의 개연성이 있는 것이면 그러한 폭력 사용이나 불법의 옹호는 수정헌법 제1조의 표현의 자유조항과 수정헌법 제14조의 적법절차조항에 어긋나는 것이라고 판시했다. 다음은 그 추론의 요지이다.

헌법상의 언론·출판의 자유는 폭력의 사용이나 법 위반의 옹호가 급박한 불법적 행동의 선동 혹은 야기를 위한 것이거나 그럴 개연성이 있는 것인 경우 이외에는 주(州)가 그러한 폭력의 사용이나 불법의 옹호를 금지하거나 처벌하는 것을 허락하지 않는다. 위력이나 폭력에 호소하는 것의 도덕적 정당성이나 심지어 도덕적 필요성을 단지 추상적으로 가르쳐 주는 것이, 어떤 단체가 그러한 폭력적 행위로 나아가게 돕거나 조장하는 것과 같을 수는 없다. 두 행위를 명확하게 구분하지 못하고 함께 처벌하는 법률은 수정헌법 제1조와 제14조에 보장된 자유를 침해하는 것이다. KKK단의 집회 당시에 그 집회에는 KKK단 단원 이외에는 아무도 없었고 집회에서 그들이 행한 인종 적대적 발언이 누구에게도 즉각적으로 신체적 위협을 준 바 없었다. 그럼에도 불구하고 Brandenburg가 단지 인종 적대적 폭력이 ‘도덕적으로 적절함’(moral propriety)을 ‘추상적으로 가르쳤기’(abstract teaching) 때문에 Ohio주법(州法)에 따라 처벌된 것이다. Brandenburg의 발언은 직접적 행동을 선동한 것이 아니고 단순히 어떤 결과를 옹호한 것에 불과하므로 수정헌법 제1조와 제14조에 의해 보장되는 표현의 자유의 보호범위 내에 속한다. 즉, 그의 표현행위는 연방헌법이 정부의 통제로부터 면죄부를 준 ‘비난 발언’(condemnation speech)의 범주 내에 드는 것이다. 문제된 Ohio 주법의 취지는 단순한 옹호 발언을 처벌하려는 데 있고, 법에서 서술된 유형의 행위들을 단순히 옹호하기 위해 다른 사람들과 회합하는 것을 금하려는 데 있다. 그러므로 하급심 판결은 유지될 수 없다. Brandenburg에 대한 유죄판결을 파기한다.

이 판결은 언론의 자유를 제한하는 법률이 합헌성을 획득하기 위해서는 ‘위험의 급박성’(imminence of danger)이 존재해야 함을 잘 보여준다. 즉, 단순한 선동(incitement)과 위험(danger)을 구분하는 명백·현존하는 위험 원칙의 현대적 심사기준을 제시한 판결인 것이다. 1960년대 이후에 연방대법원이 명백·현존하는 위험의 원칙을 적용한 사례는 법정모욕사건 등 극소수의 사건을 제외하고는 별로 없었다. 그러던 중 1969년에 나온 이 판결은 표현 규제가 가능하기 위해서는, ‘폭력 선동을 처벌하기 위해 불법적 행동이 의도되고 그 발생이 급박한 것이어야 한다’(intent to incite imminent lawless action)고 판시함으로써 명백·현존하는 위험 원칙의 요건을 더욱 구체화하고 위험기준을 더욱 엄격하게 적용케 하여 합헌성 심사의 기준을 한 단계 더 높여 놓았다는 평가를 받는다. 즉, 선동을 금지할 수 있는 요건으로, 첫째, 급박한 해악, 둘째, 불법적 행동이 야기될 가능성, 셋째, 불법적 행동을 야기할 의도라는 세 가지 요건이 충족되어야 함을 확실히 함으로써, 표현행위자의 의도의 입증을 추가요건으로 삼아 표현의 자유 보호에 더더욱 만전을 기할 수 있게 된 것이다.

명백·현존하는 위험의 원칙에 대한 현대적 해석은 그 ‘표현행위의 성격’(the nature of the speech)과 그 표현행위가 보여주는 ‘위험’(danger)에 초점을 맞춘다. 따라서 첫째, 추상적 원칙에 대한 옹호가 아니라 불법적 행위에 대한 선동만이 처벌받을 수 있고 둘째, 그러한 불법적 행위를 선동하거나 그것을 낳을 개연성이 있는 ‘급박한 불법적 행위에 대한 선동‘(incitement to imminent lawless action)만이 정부의 규제를 받을 수 있게 되었다. 최근에 와서는 2003년의 Virginia v. Black(538 U.S. 323)판결에서 보듯이 미국의 이라크 전쟁 등 각종 전쟁 수행과 관련해 전쟁 관련 발언 규제의 합헌성 척도로서 ‘명백·현존하는 위험의 원칙’이 곧잘 이야기되어지곤 한다.

명백·현존하는 위험의 원칙이 1919년의 Schenck판결을 통해 탄생할 때부터 이 원칙에 대한 반대론이 미국 내에서 만만치 않게 제기되었다. 적어도 명백·현존하는 위험의 원칙 초기 관련 판결인 Schenck판결이나 Abrams판결 등에서는 표현의 내용이 사실상 실질적인 해악을 초래했다는 점에 대한 명확한 입증도 없이 모두 유죄로 선언되었다는 점에서, 명백·현존하는 위험의 원칙은 표현의 자유 보장 확대에 기여하는 바가 크지 않다는 지적들이 많았었다. 그러나 그 후 명백·현존하는 위험의 원칙이 몇 차례에 걸친 후퇴와 전진의 사이클을 넘으면서 이 Brandenburg v. Ohio판결에서와 같이 정교하게 다듬어진 현대적 기준의 모습을 갖추게 된 것이다. 적어도 현대화된 이 기준에 의하면 분명 명백·현존하는 위험의 원칙은 표현의 자유의 ‘한계’로서 보다는 표현의 자유를 제한하는 법률의 ‘엄격한 합헌성 심사기준’이자 표현의 자유 ‘보장’의 기준으로서 이해될 수 있다고 믿는다. 명백·현존하는 위험의 원칙과 같은 표현의 자유 ‘보장’ 기준이 정부의 표현 규제를 꺼리는 본질적인 이유는, 정부가 표현이 야기할 수 있는 여러 해악을 핑계 삼아 실제로는 정부가 우려하는 표현의 설득력을 억누르려 한다는 데에 있다. 표현의 자유의 진정한 존재이유는 정부가 그러한 표현이 각종 해악을 야기할 것이라는 근거없는 기우에 호소해 정치적 반대의견 개진을 억누르는 것을 금하는 데서 찾을 수 있지 않을까. 이런 점에서 표현의 자유를 진정 자유답게 만드는 원칙이 명백·현존하는 위험의 원칙이다.
 

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