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필자는 인류역사의 위대한 유산인 인간의 존엄, 평등, 자유의 가치를 결코 부정하거나 경시하는 취지로 이 글을 쓰는 것이 아니다. 근자에 마치 자유 - 특히 사상의 자유와 양심의 자유 - 가 절대적인 것처럼 호도하는 경향이 있어 사회적인 관심을 환기시키기 위한 글이다.
자유라는 천부적 기본권의 역사
국가이전의 천부적인 인간의 권리의 주체로서의 자유는 일응 역사적 유산임이 명백하다. 비록 오늘날에는 그것을 당연한 권리로 누구나 부정하지 않게 됐지만, 예를 들어 최근세 이전에만 하더라도 노예제도가 공인되었다는 사실에서도 확인할 수 있다. 비인도주의적인 양상이 시대정신에 의해 하나 하나 꺼풀 벗겨져 천부적(생래적)기본권이 된 역사에는 수 많은 투쟁과 희생이 점철돼 있음을 주목해야 할 것이다.
이 위대한 인류문화의 유산에 대해서 오늘 날 일부 식자들과 매체들은 자유가 마치 절대적인 양 호도하는 반사회적인 작태를 뻔뻔하게 자행하고 있다. 그러므로 자유의 본질(범위)에 대한 논의는 의미가 크다 할 것이다.
자유와 관련한 절대적. 상대적이란?
우선 논란의 여지를 없애기 위해 확인하는 차원에서 정리하자면 절대적이란 공간적.시간적.관계적으로 타당함을 얘기한다. 부연하자면 자유는 장소에 무관하게, 시간에 무관하게, (타인과의) 관계등에서 무관하게 제약없이 보장되느냐의 문제이다.
여기서 필자가 부각시켜 논하려는 측면은 이하에서 특히 (타인과의) 관계에 집중하려 한다.
이른 바 한계와 제한의 개념에 대한 잠정적 약속
흔히 법이론에서 한계와 제한을 구별하여 사용한다. 한계란 국가를 전제하지 않고 법과 무관하게 그 본질상 내재하는 제약(원리)을 논할 때 사용되며, 제한이란 국가를 전제하고 (실정)법체계내에서 제약(원리)을 다룰 때 사용되는 개념이다. 필자가 논지를 전개할 때 이렇게 사용할 것이다.
일반론으로서의 자유의 한계는 존재하는가?
평등한 자유향유 주체간의 갈등국면에 직면해서야 비로소 한계나 제한이 논해질 실익이 있다. 즉, 무인도에서 독거한다면 자유는 아무런 실천적 의미가 없을 것이다. 즉 어울려 살아내는 사회적 인간들에서야 비로소 실익이 있다는 의미에서 상대적이다. 즉 자유의 본질을 궁구하는 전제가 자유의 향유주체간의 문제라는 의미에서 상대적인 것이다.
또, 한 편 평등한 자유의 향유주체간의 갈등국면에서 절대적인지 상대적인지의 문제가 대두된다. 자유의 범위가 제약없는 절대적인 것이라고 주장한다면 무인도에서 독거하는 입장에서나 가능한 공허한 이상론이다. 유감스럽게도 평등한 자유를 향유하는 주체들인 '나'와 '너'의 그리하여 '우리'의 관계에서는 절대적일 수 없다.
단순한 예를 들어 보자. 2인석에 여행객 A와 B가 착석한다. A가 자신의 영역을 넘어 B의 영역까지 침범하여 자신의 자유를 주장(행사)한다는 것은 부당하여 방종이라는 것임을 유치원생정도면 금방 알 수 있다. 이처럼 자유는 국가, 법이전에 이미 일정한 본질적 한계가 존재한다.
따라서 이렇듯 본질적 한계가 엄존하는 자유의 본질(속성)로 해서, 역사적으로 수다한 희생을 수반하며 검증된 사상들을 걸러낼 수 있다. 희대의 인종차별적인 나찌즘, 포폴리즘의 광기로 얼룩졌던 파시즘, 현실사회에 자신의 사상을 폭력적으로 구현하려는 '폭력노선을 맹종하는 공산주의-사회주의와는 다름-'등은 자유의 본질마저 유린하는 사상(경향)들이므로 건전한 가치관이 정착된 사회에서는 용인될 여지가 없으며 용인되어서도 안 된다.
또한 사상의 자유경쟁시장은 그 이면에 가치(사상)의 우열을 암묵적으로 전제하고 있음도 간과해서는 안 된다. 이는 비효율적인 낭비를 되풀이할 필요가 없다는 말이다.
필자가 역사적으로 명백하게 검증된 세가지 경향(사상)을 예시한 취지는 그 밖의 재고할 가치가 있는 것(사상,경향)은 용인되어야 한다는 의미이다.
사상의 자유시장에서 꽃피울 적격은 참여주체의 평등함을 부정하지 않으며, 자유롭게 의견을 개진하는 환경을 그 전제로 한다.
역사적으로 부정적이라고 판정된 사상들마저 사상의 자유시장에 진입할 자격을 주어야 한다고 주장하는 자들에게는 이렇게 말하고 싶다.
스스로가 나찌식으로 가스실로 보내져도, 파시스트에 의해 사회에서 격리되어도, (위에 언급한) 공산주의식으로 폭력으로 배제되어도 좋다고 생각하는 자로서 그러한 비인도적 나락에 떨어져도 그것을 감내하며 용인한다는 입장이다. 그리하여 사상의 자유가 절대적이라는 주장하에 이러한 사상들을 옹호한다면 그것은 자유를 향유하는 평등한 주체들에 대한 결과론적 가해자 지위에 서고야 말 것이다. 이런 몰상식하고 무지한 자들을 오늘날 대한민국에서 흔히 찾아볼 수 있다.
(실정)법상의 자유의 제한의 존재여부
결론부터 얘기하자면 존재하며 제약가능하다. 위에 언급한 한계를 (법)제도적으로 구현해 놓는 경우가 대부분일 것이고, 혹은 공동체의 특수한 환경조건에서 공동체구성원들의 합의로 제도화되었거나 용인되는 제약원리를 든다면...,
대표적인 것으로 미 판례법(불문법)상의 Homes판사의 '명백하고 현존하는 위험'법리가 있다. 다음으로 서독에서 채용된 방어민주주의라는 법리가 있다. 우리나라의 경우는 헌법제37조2항에 규정된 일반적 유보조항-공공의 안녕질서, 국가안보, 공공복리-이 있다.
따라서 사상의 자유가 무제약적인 절대적 자유라고 주장하는 자가 이런 법리를 언급하며 원용하는 순간 절대적인 자유를 스스로 부정하는 자가당착을 범하는 것이다.
이처럼 자유는 법이전에 한계가 존재하며 (실정)법상의 제한도 존재한다는 입장이 자유의 상대성을 인정하는 것이며 이 입장이 옳다.
이른 바 사상의 자유는 절대적인가? 상대적인가?
사상의 자유를 논의의 편의상 나눠서 고찰 할 수 있다. 일반적으로 사상형성의 단계와 이 단계를 초과하여 외부로 표출되어 발현단계로 나누어 볼 수 있는데, 사상형성의 단계는 외부에서 인식할 표지(징후)가 없으므로 그 성질상 국가권력(법적 제재)이 간섭할 여지가 없는 영역으로 일응 절대적으로 보장된다.
그러나, 이 영역이 절대적이라고 하여 사상의 자유가 절대적이라고 한다면 그것은 섣불리 얼룩소를 검정소라고 단정하는 부당한 일반화를 범하는 것이다.
그리하여 형성의 다음단계인 다른 평등한 사상의 향유주체인 사회속으로 그 사상이 발현(노출)될 때 - 이 때는 표현의 자유문제도 얽히게 될 것이다- 그것이 절대적인가를 따져 비로소 사상의 자유가 절대적인지 상대적인지를 판가름해야 될 것이다.
위에서 언급한 바와 같이 사상의 자유가 외부로 표출된다는 것은 곧 특정 사상이 체화된 그 자유의 향유주체의 실존적 실천단계이다. 사상의 자유도 자유의 한 갈래이므로 위에 언급한 자유의 본질(범위)에 대한 일반론이 사상의 자유에도 그대로 타당하다. 즉 사상의 자유도 절대적인 자유가 아닌 것이다.
혹자는 Homes판사의 '명백하고 현존하는 위험'의 법리의 해석을 '명백하고 현존하는 <구체적인> 위험'으로 부당하게 제한을 가한다. 물론 그러한 한정적 수식어를 부가하는 취지가 자유을 존중하는 취지라고 일응 이해할 수 있으나, 이른 바 자유의 적에 대해서 거꾸로 관대할 수도 있다는 양면성을 간과해서는 안 될 것이다.
대한민국헌정사에서 사법부가 권력의 시녀로 전락하여 인권을 유린한 불명예스러운 전례때문에 제도자체를 백안시하는 태도도 또한 문제이다. 그러한 제도만능주의적 사고라면 결코 인권유린의 수치스러운 역사는 불식될 수 없다. 국민 각자가 잠재적인 인권유린을 범할 수 있는 권력을 감시하며 비판하는 풍토가 보다 보편적이 될 때 수치스러운 역사는 종식될 것이다.
노파심에서 필자의 논의를 이론적으로 논박하지 않고 반공이데올로기에 함몰돤 자라느니 파쇼라느니 하는 이른바 사상의 절대적 자유를 주장하는 자들의 딱지붙이기가 있음직해서 덧붙이는데, 필자도 사상의 자유의 향유주체로서 이렇게 의견을 개진할 수 있음에도 그런식으로 딱지붙이기를 자행한다면 그것이야말로 빨갱이 마녀사냥임을 지적해 둔다.
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