▲3일 서울 여의도 국회에서 열린 제429회 국회(정기회) 법제사법위원회 제16차 전체회의에서 12·3 계엄 사태와 관련해 윤석열 전 대통령 등이 연루된 내란 사건을 전담 처리하는 '내란전담재판부'(내란특별재판부) 설치법이 여당 주도로 통과되고 있다. 2025.12.3 ⓒ 연합뉴스
내란전담재판부 추천위, 판사회의만으로 구성해야 하는 이유
민주당 지도부에게, 전담재판부후보추천위원회 추천권자에서 헌법재판소 사무처장, 법무부 장관을 빼고 각급 법원 판사회의만 남겨주기를 정식으로 요청한다. 독일 법원조직법상 사무분담위원회 구조의 입법화 방식과 다를 바 없는 지극히 합헌적 방식이다. 비상계엄 친위 쿠데타 재판이라는 사법부 역사상 가장 중요한 최초의 선례에 이 정도의 재판부 구성 특례를 두는 것을 위헌으로 보기는 힘들다. 즉 이렇게 추천위원회 구성만 합헌적으로 바꾸기만 해도 전담재판부 법안의 합헌성은 크게 올라간다. 나는 내란전담재판부 설치 법안 자체에 반대하는 것이 아니다.
서울중앙지방법원 수백명의 판사 다수는 윤석열 전 대통령의 광기어린 계엄선포가 내란죄에 일응 해당한다는 5.18 대법원 판결의 법리에 수긍하고 있을 거라고 나는 확신한다. 지귀연 판사의 허술한 구속취소 논리와 공정의 외관에 둔감했던 조희대 대법원장의 이례적 초스피드 상고심 진행이, 사법부 전체에 대한 음모론적 불신을 가져올 수 있다는 점은 이해한다.
하지만 그 전까지는 법원 다수의 판사들은 잘 해주었다는 점을 기억해 주기 바란다. 내란죄 수사에 필요한 핵심적 압수수색, 체포, 구속영장을 판사들은 법리에 기초해 잘 발부해주었다. 그 중에는 군사상 장소인 경호처에서의 윤석열 체포영장 집행이 가능한 취지를 확인적으로 기재했다(형사소송법 110조, 111조 예외)는 이유로 엄청난 비난과 고초를 겪은 판사도 있고, 윤석열 구속영장을 발부했다는 이유로 몇 분, 몇십 분만 늦었으면 서울서부지방법원을 습격한 폭도에 의해 목숨을 잃었을 수도 있었던 판사도 있었다.
외부의 오해와 일부 선동과 달리 3천명의 판사들이 결코 하나의 유기체로 움직이지 않는다. 양승태 전 대법원장의 소위 사법농단 사 이후, 그 엄청난 충격과 다양한 제도적 변화는, 개별 판사들의 독립성을 그 어느 때보다도 높여 놓았다. 물론 헌법상 비상계엄 요건, 형법상 내란죄 구성요건 적용을 부정하는 이상한 판사가 극히 소수 존재할 수도 있지만, 서울중앙지방법원 판사회의에 참석할 수백명의 판사들이 그런 판사들에게 비상계엄, 내란 재판을 맡길 정도로 모두 어리석지는 않다.
하지만 전체 판사회의를 통하더라도 내란죄 재판을 비틀어 왜곡할 만한 재판부가 구성되리라는 불신에 기초하여 전담재판부 구성에 대통령이 임명하는 법무부 장관, 대법원과 경쟁관계에 있는 헌법재판소 사무처장을 끌어들인 것은 현명한 처사가 아니다. 윤석열 전 대통령 및 다른 내란공범들에게 꽃놀이패를 쥐어 줄 조치로 끝날 수 있다.
과연 서울중앙지방법원 판사들이 판사회의를 열어 3명을 추천할지도 의문이다. 판사회의 개의를 위해서는, 판사 과반수 출석과, 출석 판사 과반수 찬성이 필요하다(판사회의의 설치 및 운영에 관한 규칙 제10조). 내란전담재판부에 반대하는 판사들은, 그냥 판사회의에 불출석하여 과반수 출석을 막는 것 만으로, 내란전담재판부 추천위 구성을 무력화시킬 수 있다.
그러면 판사회의 추천을 얼마나 기다려야 하나? 판사회의 추천을 건너뛰고 6명만으로 구성할 수 있나? 이렇게 구성한 추천위원회는 법관 관여가 전혀 없는데, 외부만으로 구성한 추천위가 구성한 내란전담재판부는 헌법상 법관독립, 재판독립 규정을 침해하는 것인가? 내란전담재판부 법관은 현직 판사들을 대상으로 할 수밖에 없는데, 과연 6인의 법원 외부위원만으로 구성된 추천위의 법관 추천에 응할 판사가 얼마나 있을까? 오히려 위헌법률심판제청을 할 생각으로 속마음을 숨긴 채 추천에 응하는 판사가 있으면 어떻게 될까?
또한 피고인 측의 위헌법률심판 제청 신청, 기각시 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 위헌심사형 헌법소원 심판 청구는 정해진 수순일 것이다.
그 외에 내란재판부 구성과 무관하게 이런 제도 자체가 자신의 법관이라는 헌법상 독립 기관으로서의 지위를 침해한다는 이유로, 내란전담재판부가 구성되는 법원의 법관이 권한쟁의심판 청구를 하면 그 결론은 어떻게 될까? 이런 경우에는 내란 재판 절차는 진행해야 하나, 정지해야 하나? 재판절차 진행정지 가처분을 함께 신청하면 어떨게 결정해야 하나? 그냥 진행했는데, 위헌이라는 판단이 나면 어떤 결과가 초래되는가?
이건 윤석열 전 대통령 등 내란죄 공범들에게, 정말 훌륭한 꽃놀이패를 쥐어주는 일 아닌가?
이런 결과가 내란죄 재판에 도움이 될까?
▲조희대 대법원장이 5일 서울 서초동 대법원에서 열린 '2025년 정기 전국법원장회의'에 참석하고 있다. ⓒ 공동취재사진
이런 위험한 입법을 강행하는 것이, 온 국민의 헌법수호 의지를 이어 내란죄 재판이 합헌, 합법적으로 진행되도록 입법으로 지원할 국회의원과 정당의 헌법적 책무에 충실한 일인가?
헌법재판소의 다수 재판관이 법원 출신이고, 내란전담재판부의 위헌성 판단은 정치인과 국회의원의 손에 맡겨진 아니라, 율사들의 손에 달려 있는데, 과연 위헌이 나올 위험이 무시해도 될 정도로 작은가?
민주당 지도부에 묻고 싶은 질문들이다. 만약 필요하다면 민주당 지도부와의 공개 토론회에서 함께 토론할 기회를 가질 용의도 있다. 지난해 12월부터 반년간의 비상계엄 대응으로 다른 밀린 연구계획들이 다시 밀리더라도, 내란죄 재판이 어그러져 헌정질서가 흔들릴 위험에 처한다면 그 많은 다른 연구가 무슨 의미가 있겠는가.
민주당 의원들(동시에 함께 한 국민의힘 등 야당 의원들에게도)에게는 비상계엄의 엄혹함을 뚫고 계엄해제 요구를 만들어낸 것에 대해 깊이 감사하는 마음을 갖고 있다. 물론 국회 앞으로 달려간 국민(유언에 가까운 말을 남기고 간 분도 있다), 내란의 폭동행위를 거부한 일개 군인과 일개 경호처 직원이 가장 큰 영웅임은 물론이다. 그 과정에서 나도 조금 힘을 보태 경호처 앞에서 윤석열 체포영장 집행 저지 지시를 거부할 것을 경호처 직원에게 요청하고, 심우정 검찰총장에게 구속취소결정에 대해 (집행정지효가 없어 위헌성이 없는) 즉시항고를 한밤중에 1인 시위로 요청한 것은, 국민들의 투쟁의 결과물이 율사들의 기만적 법기술로 날아가는 것을 막는 것이 율사로서 최소한의 도리라고 생각했기 때문이다.
윤석열 탄핵과 대통령 선거의 종료 이후, 말과 글을 통해 율사로서 최소한의 할 도리를 할 시기는 지났다고 생각하여, 이후 비상계엄 관련 페북글, 지인 스팸성 단체문자 발송, 언론 출연이나 기고를 끊었다. 그런데 영장전담재판부와 윤석열 재판에 적용될 수 있는 1심 내란재판부는, 윤석열 전 대통령과 내란공범들에게, 꽃놀이패를 쥐어줄 수 있다는 생각에, 딱 한 번 긴 페북 글을 쓰고 지인 스팸성 단체 문자를 재개했다(관련 기사 : "느려터진 내란재판은 문제" 판사 출신 교수의 제안 https://omn.kr/2fekx).이후 내란전담재판부 입법 논의가 소강상태에 접어들면서 더 이상의 발언을 안했다.
다시, 박성재 전 법무부 장관 영장을 포함해 많은 특검 영장의 기각으로 내란전담재판부 입법 논의가 급속도로 진행되는 것이 우려스럽다.
영장기각율이 높은 건, 물론 개별 사건별로 상세한 검토가 필요하지만, 당연한 결과이다. 검찰, 경찰, 공수처가 (물론 여유도 없는 면도 작용했지만) 비상계엄 직후 그 때 했어야 할 수사들이다. 여러 혐의의 당부를 판단할 증거들이 다수 없어지고 인멸되었다.
일부 언론의 잘못된 프레임처럼 특검 잘못이 아니다. 오히려 과거 검찰, 경찰, 공수처의 부실한 수사 혹은 그 수사의 거부, 해태가 잘못이다. 그러나 내란죄 수사, 재판의 중대성을 고려하면, 가능성이 조금 낮더라도 영장 신청을 해 법원 판단을 받으려고, 낮은 영장기각율이라는 비난을 감수할 용기를 가지고, 적극적으로 영장 신청을 해 어떻게든 증거를 더 수집해 진실을 규명하려는 노력을 특검은 해야 한다.
하지만 법관들 입장에서, 너무 늦은 영장 신청으로 인하여 이미 다수 증거가 소멸, 인멸되고, 동시에 정치적 주요 인물에 대한 수사에서 도주의 우려가 인정되기 힘든데, 제때 신청된 일반 사건 영장과 똑같은 비율로 영장 인용율 평균을 맞춰줄 수는 없을 수 있다.
'판사 출신'이라 말하는 '진짜' 법원개혁
▲차성안 서울시립대 법학전문대학원 교수가 1월 13일 오후 서울 용산구 한남동 관저 앞에서 경호처에 부당지시거부 소명서 전달에 앞서 기자회견을 하고 있다. 2025.1.13 ⓒ 연합뉴스
내가 '판사' 출신이라, 법관들의 이해관계에 치우친 입장을 취한 것이라는 비판이 있을 수 있다.
맞다. 나는 이제 자랑스러움이 아닌 부끄러움과 질타의 언어가 된 '판사 출신' 교수이다.
하지만 나는 어떤 판사 아닌 그 어떤 사람보다, 법원의 집단적 이해관계를 벗어나, 국민을 위한 공정할 뿐만 아니라 공정하게 보이는 충실한 재판을 중심으로 나의 사고를 형성하고 실천하려고 노력해왔다.
오해를 풀고 싶다. 특정재판부 사무분담을 다루는 입법, 제왕적 대법원장 체재 개혁을 위한 사법행정회의, 재판소원, 법왜곡죄 도입 자체가 위헌이라는 법원행정처 등의 논리에 나는 전혀 동의하지 않는다. 다만 동시에 그것이 반대하는 측의 소신에 기반한 것이라고 믿는다. 다만 법관들 전체가 사법행정에 관한 경험과 공부에 극히 태만해 온 현실, 아니 태만할 수밖에 없게 만드는 소수 상근법관 중심의 밀실 사법행정으로 인한 피해자라는 생각을 할 뿐이다. 법원 사법행정을 공부해 보려 해도 단 1권의 교과서조차 없지 않은가. 같이 공부해가면서 토론해가면 그 위헌성에 대한 오해는 풀려갈 수 있다.
사안별로 내 입장을 적어본다.
첫째, 제왕적 대법원장 체제를 개혁하는 사법행정회의안(사법농단 사태를 계기로 열린 2017년 제1회 전국법관대표회의 제도개선특별위 위원이었던 나는 사법행정회의의 원형을 제안하는 보고서 작성을 맡았다)을 밀어붙이는 민주당 지도부의 용기에도 감사를 표한다. 정치적으로 표를 일부 잃는 일일 수도 있지만, 이는 과거 해야 했던 일을 정파적 이익 등으로 처리하지 않은 당시 여야 국회의원과 정당들의 실수를 바로잡는 일이다. 사법행정의 틀은 잡는 것은 국회 입법의 영역이다. 사법권에 사법행정권도 전속된다는 이상한 법 논리는 사법농단 당시 이미 충분히 논파된, 공부가 덜 된 견해일 뿐이다.
다만 다른 선진국과 달리, 법관 본인 동의 없이 승진이나 전보되지 않는다는 '법관 부동성 원칙'이 입법화되지 않은 한국에서 3000명 판사의 전보인사를 다루는 사법행정은 외부의 관여를 없애고 법관들만의 위원회로 해야 위헌성 시비를 피할 수 있을 것이다.
둘째, 재판소원을 입법화시키기 위한 노력도 감사하다. 선진국 판사보다 2~4배 많은 사건을 더 빨리 처리하라는 불가능한 요구가 원인이기는 하지만, 위헌위법한 재판절차(구술집중변론, 변론갱신, 신속재판 위한 재판기간 제한 규정 등을 형해화하고, 3인 합의부가 2인 합의를 하는 등등)로 국민의 재판청구권 침해가 일상화된 재판을 바로잡으려면, 재판청구권을 침해한 재판도 헌법재판소의 헌법소원 대상으로 추가해야 한다. 역시 입법사항일 뿐이다. 재판소원은 이용훈 전 대법원장 이후 멈춰버린 재판의 투명성, 신뢰도, 충실성을 위한 재판절차 혁신 노력의 불씨를 되살려 줄 거의 유일한, 강력한 외부적 자극이 될 수 있다. 재판청구권 침해를 이유로 한 재판소원은 제발 통과시켜 달라. 그것이 일부 민주당의 표를 갉아 먹더라도 국민의 사법서비스 접근권 확보를 위해 필요한 일이다.
다만 디테일도 중요하다. 헌재의 재판 절차 지연을 막기 위해 헌재 재판연구관을 대폭 늘리고, 재판소원 전담 수리소원부를 설치하고, 하급심 판결은 원칙적으로 제외하되 소액 사건의 경우 상고 제한이 잘못 적용된 일부 사례만 예외를 인정해야 한다. 독일에서 재판소원의 순기능을 확보하면서도 부작용을 최소화기 위하여 발전된 제도와 법리를 연구해, 재판소원 인정 대상 범위를 정교하게 설정하는 노력도 필요하다.
동시에 재판절차를 다 지키는 충실한 합헌·합법의 재판이 가능하도록 법관 3천명을 3~4배 늘려 1만명으로 늘려가야 한다. 양승태 전 대법원장 시절, 나의 판사 3~4배 증원 주장에 대해, 판사의 희소성 감소로 인한 사회적 지위 약화의 속내로 반대한 법관들이 적지 않았다. 이번에도 비슷한 상황이 발생할 수 있지만, 민주당은 그런 반대를 뚫고 나아가기 바란다.
또한 변호사 접근성을 대폭 높이기 위해, 로스쿨 정원을 2천명에서 5천명으로 3배 정도 늘리고, 변호사 시험 정원제한을 철폐해 변시를 자격시험화해야 한다. 나도 잠재적 전관 변호사 정체성을 가지고 있다. 저명한 미국의 법경제학자인 포스너 판사가 김호 자유기업원장의 <신동아> 2008년 4월 7일자 인터뷰에서 말했듯, 완전 경쟁시장화는 국민에게는 높은 접근성 확보를 의미하지만, 전관 변호사인 나는 생계유지를 위협받을 상황에 처할 수도 있다. 로스쿨 정원철폐와 변시 자격시험화를 주장하는 지금도 나의 잠재적 전관변호사 정체성이 마음속에서 딴지를 건다. 이는 시험에 안 나온다는 이유로, 이번 비상계엄 내란죄 판단에 핵심이 되는 5.18 내란죄 대법원 판결문은 공부도 안 시키는 학원화된 로스쿨 교육을 바로잡는 일이기도 하다.
셋째, 법왜곡죄 도입에도 찬성하지만 아쉽다. 큰 효과 없는 상징적 입법이 될 가능성이 크기 때문이다. 하지만 상징적 입법도 재판절차의 투명성, 외관의 공정성 확보, 책임성 확보에 때로는 필요할 수 있다. 법관임용 후 주변의 전화변론, 몰래변론, 관선변론(현직 판검사, 직원, 경찰이 담당자에게 전화해 한 마디하는 변론)에 대한 자성의 부재, 개혁 노력의 부족을 본 나는, 이 문제를 오래 연구했다. 독일 법왜곡죄 논문과 독일 주석서를 뒤지고, 미국의 사법방해죄를 연구했지만, 내 결론은 한국 사법절차의 독특한 현실은 추가적 구성요건을 필요로 한다는 것이었다. 부정청탁방지법의 부정청탁 개념을, 수사, 재판 절차의 문제 상황에 적용할 수있는 형태로 수정하여 처벌하는 맞춤형 입법은 이미 내 사법정책연구원 보고서에 담겨 있으니 참고 바란다.
넷째, 전관예우 문제라는 훨씬 더 큰 문제에 대해서도 나는 잠재적 전관변호사로서의 이익에 충실하려는 본능을 거스르려고 열심히 노력해왔다. 법관들, 검사들, 변호사 자격을 가진 경찰들(로스쿨에 전직은 물론 현직 포함 경찰 제자들이 늘고, 김앤장 등 대형로펌의 경찰 출신 입도선매 현상도 늘고 있다)의 집단적 이해관계로, 국민의 사법서비스 접근권은 물론, 수사, 재판의 신뢰가 뒤흔들린지 오래다.
나는 이 문제에 대해 민주당도 대법관, 헌법재판관 출신 변호사 개업금지(필요하면 헌법을 바꿔라)와 당근으로서 퇴임 후 공적 직업 마련(원로법관, 중재업무, 기타 공공성이 강한 직위, 사법연수원 석좌교수 등), 연금제도 개선(개업 포기하고 사법연수원 석좌교수들에게 주어지는 연금까지 정지해 박탈할 필요가 있나. 부분적 공무원에 대한 공무원연금 지급정지 규정을 개별 사례별로 합리적 예외를 설정하는 입법이 시급함) 입법을 내주길 요청한다.
'판사' 출신이어서 하는 말이 아니라, 내 주장의 내용을 국민의 관점에서 분석해 주길 바란다.
1심 내란 재판의 결과, 지켜보면 어떨까
▲지귀연 부장판사(가운데)가 윤석열 전 대통령의 내란 우두머리 혐의 재판을 하기 위해 4월 21일 오전 서울 서초구 서울중앙지법 417호 법정으로 들어오고 있다. ⓒ 사진공동취재단
그리고 1심 내란 재판의 결과를 차분히 지켜보면 어떨까 싶다.
민주당은 박근혜 전 대통령 탄핵에 관한 국민적 열망이 몇 년 만에 검찰총장 출신 대통령인 윤석열의 집권으로 이어졌고, 비상계엄 친위 쿠데타의 현실이 발생했음을 기억하기 바란다.
독립성, 책임성, 공정성이 보장된 재판은 정권의 교체에도 견딜 수 있는 제도로 설계되어야 한다.
대통령이 임명하는 법무부 장관과 대법원과 경쟁관계에 있는 헌법재판소 측이 9명 중 6명을 추천하며, 위원 6인만으로 회의를 열어 5명 이상 찬성으로 결정할 수 있는 위원회에서 특정 재판의 재판부를 구성할 수 있다는 선례는, 이후 얼마든지 악용될 수 있다.
사법행정위원회 도입 법안이 오히려 늦었음을 질타하면서 법관 전보인사만 법관들의 위원회로 빼 위헌 소지를 없애라는 것도, 법관 부동성 원칙이 제도화하지 않은 가운데 사법행정위원회 의결로 공식으로 판사를 지방으로 날려보낼 수 있는 제도는 제2의 윤석열 같은 대통령이 집권하면 충분히 악용될 수 있기 때문이다. 전두환 정권, 유태흥 전 대법원장 시절인 1985년 박시환 전 대법관(당시 인천지법 판사)이 강원도 영월로, 이를 비판한 서태영 서울지법 판사가 경남 울산으로 날아간 것과 같은 일이 호랑이 담배피던 시절에만 가능한 것은 아니다. 2015년 양승태 전 대법원장 정책에 반대한 송승용 판사가 통영으로 좌천성 인사를 받은 일을 기억하자.
미래의 사법부 지형과 정치적 상황이 엄혹해질 가능성까지 고려하여 최소한의 재판독립, 법관독립의 안전장치는 유지해야 한다.
덧붙이는 글 | 이 글을 쓴 차성안 서울시립대학교 법학전문대학원 교수(형사법)는 전직 판사입니다.
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