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행인나라사람들 | 딱지놀이의 한계에 대한 글을 읽고
제목 혹은 부제란 글 전체에 대한 함축을 내포한 것이다. 이제부터 비판에 대한 재비판 혹은 변론을 시작하겠다. 시작하기 전에 형평면에서 의문이 있다고 밝혔으며 사법부를 옹호하려는 취지의 글이 아니었음을 재차 밝힌다. (재비판의 대상이 된 글은 아래 전체 인용하였다).
대법원은 법률심이라는 것을 주지사실이고, 양형이 문제되는 경우는 예외적으로 양형해야 할 사항 - 이때는 사실판단의 문제가 아니라 법률문제이다- 을 배제하여 양형하지 않은 경우이다. 그렇다면 이 논란의 핵심인 양형문제가 법률문제인가를 따져 봐야 한다.
논란이 되는 사안은 사법기관인 대법원이 사실심 기관인 법관의 양형(재량 엄밀하게는 기속재량)이 합당여부와 법리오해가 있는지에 관련된 것이다. 보통 대법원이 하급심 재판관의 재량인 양형면에서 위법하거나 이유없다는 판단을 하려면 내규(내부규칙)등과 같은 양형기준을 명백히 간과하는 등의 재량을 일탈했는가를 따지게 될 것이다.
그에 위배되지 않았다면 유사한 각 사건마다 기소이유나 취지가 상이한 판결주체인 하급심 재판관의 양형문제 형평성을 놓고 왈가왈부하는 것은 지난한 일일 수 밖에 없고, 결국 법과 양심에 따른 (기속)재량행위를 부정하는 결과를 낳을 수도 있게 될 것이다. 또한 유사사건에 대해 오히려 경한 양형을 고치라는 논리까지 성립할 수 있다. 따라서 조승수에 대한 진보진영측의 이의는 오로지 형량을 깎으려는 관점에서 시도된다는 차원에서 불량한 태도이다.
아울러 비판자는 양형면의 위법여부를 검토하는 것이 사실관계에 대한 판단이라고 지적하는데 사실관계(예: A)는 이미 하급심에서 확정된 사안이고 사실관계인 A에 대한 양형문제를 대법원에서 다루는 차원일 때는 A와 하급심판단주체인 법관의 평가(관계)에 있어서의 재량권한의 행사가 위법한가에 대한 평가이므로 여전히 법률문제이다. 이 점 비판자는 혼동하고 있다.
조승수가 위반한 내용이 금전시비가 아닌 정책문제이므로 당연히 무죄라는 주장에는 일리가 있다. 그러나 법은 일단 제정되어 형식적 합법성을 갖추게 되면 그것이 위헌이라는 헌재의 결정이 나기 전까지는 권위를 갖는다. (노파심에서 명백한 위헌이나 부당한 법률은 헌재의 결정이전에도 적용이나 준법을 거부할 수 있는 차원의 얘기를 하는 것이 아니다. 참고로 필자는 법실증주의자나 제도만능주의자는 전혀 아니다.)
조승수가 범한 해당조항을 지키지 않아서 위법하다는 관계는 전국에 걸쳐 존재하는 지역구후보자들과의 형평면에서 따져 볼 때, 그들은 위반하지 않았으므로 결과적으로 준수한 것이라 볼 수 있고 조승수는 그것을 준수하지 못했다. 그리하여 위법하지 않은 후보들은 조승수에 비해 기회를 갖지 않음으로써 뭔가 기회를 잃은 셈이다. 법은 보통 <일반적> 금지이다. 이렇게 이해할 때만이 제대로 법 - 법이 지배계급의 도구인지는 별론 - 을 제대로 이해하는 것이다. 역으로 다른 후보들이 정책피력기회를 가져 위법을 범했다면 똑 같이 단죄될 것이다. 형평성은 이러한 맥락이 닿는 사안과 비교하며 들이대야 제대로인 것이다. 금품살포가 문제가 없다는 의미로가 아니라 예를 들어, 유사사건들인 선거범죄들을 일별해 보니 많아야 그 대상이 기십명인데 그 런 유형의 득표활동이 모든 시민의 이해가 관련된 사안에 대한 정치활동과 단순비교되어 조승수의 정치활동이 경하다고만 말해야 될까?도 의문이다.
필자가 조승수관련글을 쓸 때, 진보진영측의 영웅만들기식 논리를 보다 못해 펜을 든 것이다. 지금 형세를 보라. 진보진영의 아까운 인물이 형평에 어긋나는 판결로 의원직을 상실했다며 대법원을 보수니 수구니 몰아세우며 범죄자인 조승수는 일약 <억울한 영웅>이 되어 있고, 마치 양심범처럼 오히려 범죄자로서 반성하지 못하고 공공연하게 부끄러울 게 없다고 떠든다. 이런 현상이 바람직한 일이라고 추켜 세운다면 누구나 판결에 불만이 있는 자는 양심범이 되어 법원을 욕하게 될 것이고 사법부의 권위는 정말 땅에 떨어지게 될 것이다.
비판자는 "강금실씨 등을 변호인으로 동원했는데 그것을 뒤집지 못했다면 필시 명백한 법률위반임이 분명하다"라고 단정했다며 논리적으로 타당하지 않다고 황당한 3단논법을 들이대며 비판한다. 필자는 각각의 사건의 판결이유와 판결취지를 살피려 했음에도 할 수 없었고 강금실이 변호인으로 동원됐는데 그럼에도 뒤집어지지 않은 것을 보니 필시 위법임이 분명하다고 했다. 그런데 비판자는 단순3단논법형태로 결론을 도출한 양 도식까지 제공하며 '단정'했다고 뒤집어 씌운다. 그러지 말 일이다.
비판자를 필자 입장에서 그런 식으로 똑같이 비판한다면 대립당사자인 법률전문가들인 변호인과 재판관들의 권위를 구체적 관계를 언급함이 없이 자신의 개인적 권위를 무엇보다 우선시하는 불합리한 주장인 것이다. - 물론 개인의 권위가 변호사나 공공기관의 권위보다 못하다는 의미가 아니다.- 이러한 무리한 주장을 토대로 필자의 주장이 신뢰성이 없다고 전제하면서 비난한다면, 비판자의 주장이나 논리에 대해서도 필자 또한 신뢰성이 없다고 비난할 수 있는 것이다. 이것은 자기주장만을 옳다고 내세우는 독선이지 토론이 아니다. 비판자의 필자에 대한 비판은 그러한 자세가 아니고 무엇인가?
이하 각 항목에 대한 비판자의 문제제기를 검토해 본다. 필자는 세 가지 경우를 or로 얘기했다. 모두 해당되거나 혹은 하나만 해당될 수도 있음을 상기하자.
1. 무능한 국회의원들이 만든 해당 선거법이 문제가 있는지에 대한 부분
시비가 되는 사안에 대해 법이 무엇인지를 선언하는 수동적인 대법원이나 하급심에서, 헌재의 위헌결정이 나기도 전에 입법기관인 국회역할을 침범해서 법을 제정하란 말인가? 그것은 국민이 만든 권력분립원칙에 정면으로 반하는 생각이다. 필자가 지적한 점이 정당한 것이다. 때문에 필자가 무능한 국害의원이라고 쓴 것이다.
아무튼 비판자가 1.이 아니라고 우기니 그렇다고 보고 넘어가 보자. 그러면 2나 3이 될 것이다.
조승수가 출마한 지역구민들의 요구사항은 당연히 이해관계가 얽혀 있다. 얽혀있지 않고 한 방향으로 완전히 지역구민의 의견이 일치된 사안이라면 지역구민을 위해 실행여부만이 문제가 될 것이다. 이해관계가 얽힌 그것을 비판자 말을 그대로 인용하면 "당연히 수용하고 검토해야만 하는 정치적 사안"이다. '정치적' 사인이다. 정리하면 그것은 정당활동이면서 한편 정치적인 것이다. 그리하여 어떻게 비판자가 하는 말처럼 "어떤 관점에서 보든 통상의 정당활동"이 될 뿐이겠는가?
비판자의 판단 혹은 주장대로라면 양형시비가 아니라 무죄이다라고 주장하는 것이 진보진영측의 대세적 주장이어야 할 것이다. - 필자가 보기에는 전혀 아니다. - 그리하여 3심 모두가 법리해석을 잘못했다는 비판자의 주장 내지 결론인데 대법원만을 질타해야 하는 것이 아니라 하급심인 법원뿐만 아니라 검찰측도 비난의 대상이 되어야 할 것이다. 비판의 대상에서 대법원이 주타켓이 되는 것은 형평성을 잃은 것이다. 또, 비판자가 사법부의 권위보다 우위에 있기라도 한다는 말인가? 과연 그럴까는 매우 의문이다. 위에 지적한 법률문제와 사실문제도 제대로 구별하지 못하는 법률맹인이지 않는가?
또한 비판자는 기소의 대상도 아니며 따라서 판단의 대상도 아닌데도 기소하고 판단한 멍청한 사법부를 배려해서 어렵게만 법을 만들어 내는 입법부에 대한 문제로는 전혀 볼 수는 없을까? 이렇게 위법이니 적법이니 논란의 소지를 없게 명확한 법제정을 하라는 의미로서 말이다.
2. 노무현 정권의 검사가 구형에서 유사사건들과의 형평성을 잃었는가?에 대한 부분
비판자는 수동적인 검찰이 유독 조승수에 대해서만은 선관위와 관련없이 직접 수사를 하고 공소제기까지 하였는가가 불만이다. 그 점은 공익의 대변자인 이른바 검찰이 범죄사실을 직접 인지할 때는 법원의 수동적 개입과는 달리 직접 수사를 개시할 수 있고 기소할 수 있다는 점을 놓친 것이다. 필자가 각각의 유사사건을 읽을 수 없었기 때문에 그 자세한 경위까지는 알지 못한다. 어떻게 필자더러 기소경위까지 헤아리라는 것인가? 그리고 필자는 비판자가 제기한 그 형평성 문제를 똑 같이 제기한 것을 간과한 것이다.
<노무현>정권의 검사라는 수사를 물고 늘어지는데 필자는 <사이비 개혁>정권하의 검사라는 것을 강조하기 위해 쓴 것이지 거꾸로 <반듯>한 검찰이라는 의미에서 사용한 것이 아니다. 이 점 비판자가 거꾸로 받아들인 것이다. 의심나면 필자의 정부비판적인 글들을 참고해 보라.
3. 법원이 정실이나 이해에 따라서 형평성을 잃고 부당한 양형을 가했는가?에 대한 부분
실제 이 부분 때문에 필자가 글을 쓰게 된 것이다. 비판자의 말 "법원이 정실이나 이해에 따라서 형평성을 잃고 부당한 양형을가한 것이 아니냐는 의문이 제기되고 있는 것." 그대로 볼 때 범죄자 조승수에 대한 형량산정고려단계의 차원이므로 명백한 범죄자인데, 오히려 영웅만들기가 진행되고 있는 괴상한 세태때문에 글을 쓰게 된 것이다.
비판자는 필자의 말 "정의감이 앞선다면 범죄자를 옹호하지 말고 구체적인 문제점을 들어 형평성 시비를 벌이거나 법률을 제정한 국회를 비난해야할 것이다"을 어이가 없다고 한다.
결국 비판자는 필자가 제기한 여러 가능한 경우를 간과하고 강금실보다도 사법부보다도 권위가 있는 비판자의 무죄주장과 같지 않다는 이유 때문에 필자를 '딱지붙이기 놀이'를 하고 있다고 몰아세운다. 필자는 그들을 비난하는 것이 아니라 조승수 영웅만들기가 못마땅하다고 지적하는 것이다.
* 피곤하지만 오랜만에 트랙백에 찍힌 글이라 해명한다. 글을 제대로 해독할 것이며, 자신의 주장과 다르다는 이유만으로 사람을 매도하는 것은 바로 독선임을 자각할 일이다.
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시민25님의 [조승수 전의원 판결시비에 관한 단상] 에 관련된 글.
조승수 의원에 대한 대법원의 판결과 이로 인한 의원면직을 둘러싸고 많은 비판이 제기되었다. 대부분의 비판은 대법원의 행위가 매우 몰상식한 행위이며, 법률적으로도 하자가 많은 행위라는 것이다. 더구나 대법원의 행위는 최고심급의 그것으로서는 제대로 함량미달이다보니 비판을 하는 사람들의 입장에서 비판할 재료조차 찾기 어려운 황당한 경우였다. 그러다보니 대법원을 비판하는 사람들이 '대법원이 보수화 되고 있다'는 말도 하고 있다. 사실 대법원은 '보수화'되고 있는 것은 아니다. 대한민국에 존재하는 모든 기관 중에 단연 가장 보수적인 곳이 대법원임은 익히 아는 사실이니까.
그런데 대법원 비판자들에 대해 '딱지놀이'를 하고 있다는 평가가 있어 주목된다. 즉, 조승수 의원 사건과 관련하여 일부 사람들이 진보는 '진리'이고 대법원은 '보수'라는 '딱지놀이'를 하고 있다는 것이다. 그러나 내가 볼 때, 진짜 '딱지놀이'는 이분이 하고 있다. 누군가가 '딱지놀이'를 하고 있다는 '딱지놀이'. 시민25라는 분의 앞 글의 부재는 이렇다. "진보진리교와 대법원보수딱지 붙이기"
적어도 이 분이 이렇게 특정한 비판세력을 '딱지놀이'하는 자들로 분류하려면 그들의 '딱지'질이 어느 정도나 '딱지놀이 수준'인지를 설명할 수 있어야 한다. 그런데 이 분, 막연하게 '그럴 것이다'라는 전제 하에 대법원 판결에 대한 평가를 한 후 그것을 합법이냐 악법이냐 하는 식으로 엉뚱하게 입법부의 문제로 회귀시킨다.
우선 그는 대법원의 판결을 비판하는 사람들이 대법원의 업무가 양형의 가감인 것처럼 판단하고 있다고 비판한다. 이 비판은 일견 타당하다. 그런데 그 문장 말미에 그 역시 "(하급심에서) 심히 부당하게 양형사항을 배제했다든가 하는 경우에" 대법원 역시도 양형에 대한 검토를 할 수 있다고 지적하고 있다. 그렇다면 여기서 하급심이 양형사항을 배제한 재판상의 위법이 있었는가를 검토해야 한다. 그 검토를 위해서는 대법원 역시 사실관계에 대한 판단을 해야만 한다.
이번 사건에서의 문제점은 하급심에서 사실관계에 대한 오해로 인하여 법률의 적용에 하자가 발생했음을 변호인단이 지적했음에도 불구하고 대법원이 이를 무시한 채 하급심 재판과정의 법리적용과정만을 살폈다는 점이다. 그리하여 왜 대법원이 오인된 사실관계에 대해 침묵하고 이를 받아들이지 않았는가가 비판되는 것이다.(사실관계에 대한 간단한 언급은 이전에 한 바 있으므로 여기서 재론하지 않는다.)
이러한 과정을 무시한 채 "강금실씨 등을 변호인으로 동원했는데 그것을 뒤집지 못했다면 필시 명백한 법률위반임이 분명하다"는 단정을 시민25는 하고 있다. 논리적으로 전혀 타당치 않은 주장이다.
강금실(과 같이 유명한 변호인)이 변호를 했다 →원심을 뒤집지 못했다→법률위반이다
전형적인 전제오류다. 이런 부당한 삼단논법을 통해 "법률위반"임을 증명한다는 것은 시민25의 이하 주장에 신뢰성을 부여할 수 없게 만든다.
사람들이 사안 자체에 대한 비판이 아니라 다분히 감정적으로 대법원에 대한 비난을 제기하고 있다면 시민25의 주장은 그 논리적 타당성의 결여에도 불구하고 경청해야할 부분이 있을 것이다. 그러나 시민25가 제기하는 3가지 문제를 검토하더라도 시민25의 '딱지놀이'는 동의하기가 어렵다. 그 3가지 문제만 분석해보자.
1. 무능한 국회의원들이 만든 해당 선거법이 문제가 있는지
- 공직선거법(구 공직선거및선거부정방지법) 자체가 가지고 있는 문제점이 지적된 것은 한 두 해의 문제가 아니다. 그런데 이 법률을 뜯어 고치는 일이 그렇게 만만한 일이 아니라는 것은 시민25도 잘 알고 있을 것이다. 왜냐하면 현행 선거법의 내용이 이렇게 위헌적 요소의 규정마저도 가지고 있게 된 배경은 그동안 각종 선거과정에서 발생한 문제점이 너무나 컸고, 그러한 문제점들에 대해 국민들의 분노가 계속 이어지고 있다는 점에 있다.
사전선거운동 금지의 내용이 통상적 정치행위까지 규제할 수 있을 정도로 가혹한 점에 대해서도 위헌시비는 끊이지 않는다. 조승수 의원의 사건 이전에도 이 부분은 항상 논란의 대상이 되어 왔으며, 개정요구가 계속되었다. 그럼에도 쉽사리 개정이 되지 않고 있는 이유는 불법적인 사전선거운동에 대한 제한을 다른 방식으로 어떻게 가능하게 할 것인지에 대한 대안이 마련되지 않고 있기 때문이다.
간단히 정리하면 선거법에 문제가 있고, 특히 조승수의원의 사건과 관련하여 통상적 정치행위가 사전선거운동으로 규제될 수 있다는 점에서 분명 이 법은 문제가 있다. 그런데 지금 이 입법행위에 대한 논란은 조승수의원 사건의 본질적인 문제가 아니다. 왜냐하면 이미 이 법률에 의할지라도 "통상의 정당활동"(제59조제1항제4호)은 '선거운동'에 해당되지 않을 뿐만 아니라 당연히 "사전선거운동"이 되지 않는다는 점이다.
지역구민들의 요구사항은 조승수 의원의 국회의원 당선여부와 관련 없이 정당의 입장에서는 당연히 수용하고 검토해야만 하는 정치적 사안이었다. 이에 대해 해당지역의 정당 지구당이 이 문제에 관심을 보이고 지역구민들의 의사에 따라 처리하겠다고 의견을 표명한 것은 어떤 관점에서 보든 "통상의 정당활동"일 뿐이다.
따라서 지금 이 문제는 입법의 불비 또는 악법의 시행과는 직접적인 관련이 없는 사항이다. 법리해석에 오류를 범한 사법부의 문제이기 때문이다. 그렇다면 시민25의 제1번 문제제기, 즉 선거법 자체의 문제는 여기서 논할 일이 아니게 된다. 이번 사건이 사법부의 문제를 입법부의 문제로 치환할 수 있는 사건이 아니라는 점을 시민25는 간과했다.
2. 노무현 정권의 검사가 구형에서 유사사건들과의 형평성을 잃었는가?
- 검사의 의무는 범죄사실을 적발하고 이를 수사한 후 기소하는 것이다. 따라서 조승수 '후보'의 행위가 위법한 것이었음을 발견했을 경우 이를 기소하고 구형을 하는 것은 검찰의 당연한 의무다. 그런데 이 대목에서 소위 '형평성'이 어떻게 작동했는지를 확인해볼 필요가 있다.
시민25의 주장대로라면 대한민국 검찰은 조승수 이외에 대한민국의 모든 공직선거과정에서 발생한 선거비리사범 일체를 직접 조사하고 직접 기소하여야만 한다. 그것이 형평성의 원칙에 부합한다. 그런데, 왜 다른 선거사범의 경우 선거관리위원회의 고발이나 수사의뢰에 의해 선거사범 수사에 나섰던 검찰이 유독 조승수에 대해서만은 선관위와 관련없이 직접 수사를 하고 공소제기까지 하였는가가 의문이다.
다시 말하자면 시민25는 형평성을 이야기하면서 검사의 '구형'에만 논의를 한정하였는데, 이러한 범위의 한정이 사실은 '형평성'을 잃은 주장이라는 것이다. 시민25가 '형평성'을 이야기하고 싶었으면 당연히 검사의 혐의포착 및 수사착수에서부터 그 '형평성'의 문제가 제기되어야 한다.
대한민국 검찰 상당히 바쁘다. 다른 사건들도 한참 많고, 때마다 국정감사철이 되면 주성영의원과 폭탄주 마시고 뉴스거리도 만들어줘야하는 참으로 공사가 다망한 사람들이다. 그러다보니 선거사범에 대한 직접수사를 선거철마다 천명을 하더라도 혐의포착부터 수사개시를 직접 담당하기 너무나 어려운 사람들이다. 그래서 선관위의 고발에 목매달고 선거사범 수사를 하는 거다.
그렇게 바쁜 검찰이 하필 민주노동당에 대해서만큼은 지대한 관심을 가지고 선관위조차 문제제기를 하지 않은 사안에 대해 수사를 진행하고 공소제기까지 하게 되었는가? 왜 이런 친절을 베풀까? 이것에 대해 시민25께서는 어떻게 생각하실까?
한 가지 덧붙이자면 이 의문에 "노무현 정권의 검사"라는 수식어를 더할 필요가 없다는 점이다. 노무현 정권만의 문제로 본질을 희석시키기 때문이다. 전두환 정권때는? 노태우 정권때는? 김영삼정권이나 김대중정권때는 특히 검사들이 형평성을 잃지 않고 있었나? 노무현 정권에 대한 비판은 따로 제기해야할 문제이다. 이런 식의 수식어를 통해 문제의 외연을 확장하는 것은 전형적인 물타기일 뿐이다.
3. 법원이 정실이나 이해에 따라서 형평성을 잃고 부당한 양형을 가했는가?
- 시민25가 전제하는 것처럼(사실 그 전제 자체가 잘못되었다는 점은 위에서 지적했지만) 법률을 위반한 것이 사실이라면 조승수 의원에 대한 형량을 가볍게 요구할 것이 아니라 다른 선거사범에 대해서도 강력한 처벌을 할 것을 주장하는 것이 논리상 타당할 것이다. 그런데 대법원에 대한 비판 중 다른 선거사범에게 내려진 결정에 대한 비판은 없나? 전혀 아니다. 사실관계를 허위로 기재한 유시민은 무죄다. 향응접대 등을 행한 다른 의원들의 경우는 형량이 과도하다는 이유로 파기환송되었다. 이에 대해 사람들이 비판하지 않고 있나?
물론 다른 의원들에 대한 비판이 제기되는 과정에서 조승수 의원에게 내려진 형량이 과도하다는 비교론이 등장하는 것은 사실이다. 그런데 그 비교론은 궁극적으로 '조승수에 비해 다른 의원들의 형량이 약하다'는 논리가 아니라 왜 '조승수에게는 가혹하면서 다른 의원들에게는 관대한가'에 대한 의문이다. 시민25가 제기한 의문처럼 혹시 "법원이 정실이나 이해에 따라서 형평성을 잃고 부당한 양형을" 가한 것이 아니냐는 의문이 제기되고 있는 것이다.
모든 사람들이 바로 이 점에 대해 궁금해하고 있다. 그러나 대법원의 판결이 있었으므로 당연히 위법한 행위를 한 것이라는 전제가 깔려 있다면 이 의문은 가질 필요가 없다. 위법한 짓을 했으면 당연히 처벌을 받아야 하는 것이고, 그 위법성의 정도를 판단한다면 법원의 양형은 형평성 이전에 법률의 규정에 따른 당연한 결과이기 때문이다. 사람들이 양형과정의 부당성에 대해 의문을 제기하는 가장 결정적인 원인은 "통상의 정당활동"이 왜 선거법 위반으로 처벌되었어야 하는가이다.
시민25의 글 중 마지막에 해당하는 부분에서는 사실 어이가 없다.
"정의감이 앞선다면 범죄자를 옹호하지 말고 구체적인 문제점을 들어 형평성 시비를 벌이거나 법률을 제정한 국회를 비난해야할 것이다"
조승수가 위법행위를 했다는 전제 하에서만 가능한 판단이다. 누가 지금 '범죄자'를 옹호하고 있는가? 누가 지금 '구체적인 문제점'이 아니라 추상적이고 자의적인 판단으로 사건을 재단하고 있는가? 왜 사법부의 문제가 분명한 사건을 입법부의 문제로 치환해야 하는가? '딱지놀이' 그만하시길 바란다. 조승수 의원 면직사건과 관련하여 대법원을 비판하는 사람들에게 '범죄 옹호자' 딱지를 붙이는 것은 별로 좋은 모습이 아니다.
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