긴 호흡, 빠른 걸음

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어제 급히 약속시간에 맞춰 나가느라 얼렁뚱땅 마무리를 지어버렸는데..

친고죄 폐지할 것인가에서 판단의 전제는 고소가 없는 경우에 처벌할 필요가 있을 것인가가 이다.

지금의 지적재산권 보호 수준이 부족해서 그런 경우에도 처벌함으로써 국민에게 겁을 주어 불법복제를 아예 엄두도 내지 못하게 하겠다는 것이 폐지하려는 쪽 의도다.  음반사 쪽에서는 친고죄 조항 폐지 않고는 못살겠다고 항변하고 다니는 것 같다.  조금 반대의 취지의 말이라도 할라치면 '뭐 저런게 있냐"는 투로 대응한다고 들었다. 그들은  소리바다를 통해 엠피쓰리화일이 마구 복제되고 전송되는 현실에 울화가 치밀어 오르는 것이다. '남의 것을 훔쳐가고도 저리 뻔뻔할 수 있다니..' 아마도 이렇게 생각하겠지..

그렇지만 먼저 토지를 예로 들어 기했던 것처럼, 친고죄로 규정한 것은 나름대로 이유가 있는 것이고 권리자에게 아무런 형사소추권한을 주지 않을 때 어처구니 없는 불합리가 발생할 수 있다는 점에 대해서는 음반사든 어디든 누구나 한번쯤 고민해 보아야 할 일이다.  지적재산권의 보호를 무조건 철폐해야 한다고 주장하는 사람은 많지 않을 것이다. 지금의 자본주의 시스템에서 쌀이나 산소나 물까지 팔고사는 세상에서, 유독 지적 산물과 정보재만을 창작자나 개발자의 의사를 무시하고 마구 써버리자고 이야기하는 것도 넌센스이기는 마찬가지이기 때문이다.  다만. 무조건 지적재산권을 침해하면 감옥으로 보내는 것과 지적재산권을 무시하는 것 사이에 많은 옵션이 있을 수 있고, 그 옵션들 가운데는 더 합리적인 것이 있을 수 있다는 점을 강조하고 싶다. 그래서 그 옵션들 사이에서 더 합리적이고 인간의 삶을 더 풍요롭고 윤택하게 할만한 것을 찾아내야 하는데, 이런 과정은 지금 보다 더 많은 관심과 노력을 필요로 한다.

고소가 없는 경우에 일률적으로 처벌할 것인가, 그 처벌이 필요한가는 그 판단에 앞서 몇가지 이익형량을 필요로 한다. 

첫번째는 그렇게 하면 권리자에게 어떠한 이익이 있는가 이다. 아무래도 덮어두고 하는 복제에 심리적 위축을 느낄 것이다. 이것이 불법복제율을 잠시나마 떨어뜨릴 수는 있을 것 같다.

두번째 고려할 요소는 처벌함으로써 잃게 될 이익이다. 이는 저작물 등을 사용하는 제3자가 좀더 표현의 자유나 영업의 자유가 위축될 수밖에 없다는 것, 그래서 오히려 문화나 산업발전을 저해할 수도 있다는 점이 그것이다. 이러한 자유는 저작권 등의 권리범위가 명확하지 않은 경우에는 권리범위 밖에서까지 크게 제한당할 수 있다는 점에서 심각할 수 있다.

세번째는 권리자가 얻게 될 이익이 권리자 이외의 자가 자신의 자유를 위축당하는 불이익보다 커야만 국가가 처벌하는 것이 정당화될 수 있다. 권리자는 고소만 하면 현행법하에서도 형사처벌을 요구할 수 있는데, 그 고소절차를 간소화하는 대가로 국민들은 권리범위 이상으로 자신의 자유를 제한당한다는 것은 나로서는 정당치 않다는 생각이다.

네번째는, 그 이익이 크더라도 그와 같은 효과를 거둘, 친고죄 폐지 이외의 다른 대안은 없는가 이다. 가령 지적재산권을 보호하기 위해 형사처벌하는 것만이 능사는 아니다. 침해를 줄일 수 있는 환경을 제공하는 것이 근본적인 해결책이 될 것이다. 소프트웨어의 구입 가격을 낮추거나 구입 이외의 사용가능한 서비스가 다양화된다거나 등등..

소프트웨어 값이 지금처럼 비싸다면 사람들은 처벌의 가능성을 인식하면서도 그 위험을 무릅쓰고 복제해서 쓰려고 할 것이다. 이는 너무나 명백하게 상상할 수 있는 것인데, 이를 고려하면서도 처벌을 택한다면 이는 국민들을 온통 범죄인으로 몰아가겠다는 것이나 마찬가지가 된다.

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특허법, 의장법, 온라인디지털컨텐츠산업발전법, 컴퓨터프로그램보호법, 저작권법.

다섯개 법에는 권리침해죄를 친고죄로 규정하고 있다.  그런데 열린우리당 정성호 의원등이 친고죄 규정을 삭제하고 비친고죄화하는 개정안을 발의하였다.  11월쯤 상정될 것 같다.

여러 가지로 답답한 생각이 든다.

친고죄로 규정된 것은 몇가지 이유가 있다.

사적 이익의 보호를 주된 법익으로 하기 때문에 형사소추에 있어서도 권리자에게 일정한

권리를 주고 있는 것이다.

또한 지적재산권침해죄는 재산죄이지만, 절도나 사기와 같은 형법상 일반 재산범죄와는 다른 특성이 있다.  절도나 사기는 전통적으로 반사회적이거나 반윤리적인 범죄, 즉 자연범이라고 할 수 있으나, 지적재산권침해죄는 산업발전이나 문화발전이라는 국가정책적 목적을 달성하기 위해 법 위반행위를 처벌하는 이른바 법정범이다.

우리들 대부분은 남의 물건을 직접 훔치는 행위에 대해서는 큰 죄의식을 느끼지만, 컴퓨터소프트웨어를 복제하여 사용할 때는 별다른 죄의식을 느끼지 않는다. 만약 소규모 소프트웨어업체가 적당한 가격에 양질의 소프트웨어를 판매하는 경우에는 다소 미안한 느낌이 있지만, 반윤리적이라고까지 느끼지는 않는다. 불법복제 단속을 강조하는 쪽에서는 같은 도둑질인데 왜 달리보냐고 주장하겠지만, 우리의 역사적, 문화적 전통속에서 아직까지 지적재산권에 대한 침해행위를 반윤리적이고 반사회적인 행위로 받아들이기 어렵다는 것은 나의 주장이 아니라 객관적으로 존재하는 현실이다.  따라서, 친고죄 규정을 버리고 비친고죄로 하여 이를 형사처벌 위주의 처벌 일변도로 지적정보산업을 살려보겠다는 것은 현재로서는 넌센스라고 할 수밖에 없다. 일률적으로 형사처벌하겠다는 것은 국민을 때려 가르치겠다는 것으로밖에는 들리지 않는다.

또한가지 생각이 드는 것은 소프트웨어 카피 하나 하나는 절도죄의 객체가 되는 물건하고는 차원이 다르다는 것이다.  절도죄의 객체인 특정한 물건은 훔쳐가면 주인에게 남는 것은 아무것도 없지만, 소프트웨어 한 카피를 복제한다고 해도 저작권자에게는 여전히 소프트웨어를 스스로 처분하고 사용할 수 있는 권리가 남아있다.  이는 지적재산권을 특정한 동산인 물건에 대한 소유권과 같이 볼 수 없음을 의미한다.  소프트웨어의 복제는 물건의 도둑질이라기 보다는 일정한 토지에 대한 무단 점유사용과 같이 보아야 한다.  토지소유권을 생각해 보자.  내 땅에 누군가 들어와서 놀고 있다. 아니면 채소를 가꿔 심어 먹고 있다.  난 그냥 내버려 둔다. 지금 내가 그 땅을 가지고 돈 벌 생각이 없어서 일 수도 있고, 내 땅이 누군가에 의해 유용하게 활용되고 있다면 그것 자체가 뿌듯하여서 그렇수도 있고.

그런데, 갑자기 경찰서에서 경찰이 나와서 내 땅에서 놀던 사람을 잡아간다. 왜냐면 내 토지소유권을 침해했다는 이유로 말이다. 난 언제고 내가 그 땅을 전부 사용할 양이면, 그들보고 그만 놀고 나가라고 할 참이었는데, 아직은 그럴 생각이 없는데...내가 경찰서 가서 그들이 내 땅에서 놀아도 난 괜찮다고 말해도 경찰은 사건을 검사에게 송치하고 검사는 공소제기하고 판사는 유죄를 때린다. 헉.

남의 땅을 사용하는 것이 주거침입에 이른 정도가 아니라면, 또 타인의 토지 경계를 인식불가능하게 담장이나 철조망 등을 파괴한 것이 아니라면 형법에서도 남의 땅을 점유 사용했다는 것만으로 처벌되지 않는다. 다만 소유자는 민법상 손해배상을 청구할 수 있을 뿐.

심지어 우리나라 대법원 판례는 남의 땅을 무단 점유하여 채소를 심으면 채소는 심은 사람의 소유가 된다고 판시하고 있는데, 이는 일반적으로 점유사용할 권리없이 그 토지에 무엇인가를 부합시킨 경우 (즉, 나무를 심은 경우, 건물 아닌 공작물을 설치한 경우) 그 토지 소유자의 소유권에 자동귀속된다는 이론과 배치됨에도, 오랫동안 대법원의 입장이 되어 왔다.  채소는 단기간에 재배가 완료되므로, 토지를 방치한 소유자보다는 토지를 활용해서 농사지은 이를 보호해 주려는 배려가 깔려있다.  우리나라에서는 절대적인 토지 소유권도 이런식으로 제한하면서, 필요한 사람의 토지 사용을 정당화해주는 전통이 있다.

지적재산권에 대한 관념도 불분명한 사회에서 친고죄를 비친고죄로 바꿔 권리자의 의사에 불구하고 무조건 처벌하겠다는 것은 아무래도 한심스러운 일이다. 전통이나 문화, 인권 따위는 전혀 고려하지 않는 무뇌아적 상상이다.