음쩜셋을 기다리며...

우리 헌법이 진보적이라고?


조금 오래된 기억 하나를 떠올려보자. 사노맹의 ‘수괴’ 혐의로 징역을 살던 박기평(필명 박노해)은 출소와 동시에 동아일보와 진행한 인터뷰에서 “‘헌법은 나의 사상’이라는 주제로 책을 쓸 계획이다. 미래의 진보운동은 헌법을 실행하고 실질적으로 구현, 개선해나가는 데 뿌리박아야 한다고 생각한다”고 이야기했다. 일부 언론에서는 박기평이 출소의 변으로 “우리 헌법은 진보적이다”라는 발언을 했다고 특필했다. 이를 두고 진중권은 그러면 그동안 우리 헌법이 진보적인 줄도 모르고 ‘그걸 없애고 새 헌법을 만들자고’ 했다는 것이냐, ‘헌법 한 번 들여다보지도 않고 먼저 깨고 시작하자고 한 거’냐며 비웃었다.

진중권의 야유는 폭력혁명의 신념을 명확한 설명도 없이 폐기한 채, 전복의 대상이었던 체제에 투항하며 내놓은 박기평의 ‘변명’에 일침을 놓은 것일 수 있다. 하지만 진중권의 비판은 단지 박기평이라는 개인에 대한 것이라기보다는, 체제의 문제를 고민하는 사람들이 헌법 자체를 어떻게 봐야 할 것인가라는 질문을 던졌다는 데에 그 함의를 생각할 필요가 있다. 더불어 그의 지적은 법과 제도라는 사회 내의 일정한 규율체계 위에서 하염없는 줄타기를 해야 할 변혁세력의 최대 약점을 건드린 것이기도 하다.

 

소위 “변혁세력”, 혹은 흔히 좌파 운동권이라 불리는 세력들은 헌법이 자신들의 무기가 될 수 있다는 인식을 거의 하지 않는다. “악법은 어겨서 깨트리리라”라고 노래하는 이들에게 모든 악법의 근원인 헌법은 악법 중의 악법이다. 계급혁명의 꿈을 간직한 이들에게 오늘의 헌법은 계급투쟁에서 승리한 부르주아 자본가 계급이 스스로에게 수여한 헌사에 불과하다. 특히 혁명의 노선을 일점의 양보도 없는 프롤레타리아 폭력투쟁으로 설정하는 지하 혁명정당의 경우, 헌법은 논의의 가치를 가지는 대상이 아니다. 제도적 한계 안에서의 투쟁이라는 것은 개량이고 변절일 뿐이다. 부르주아 계급의 집달리인 행정부와 협상하고, 또한 부르주아 계급의 하수인인 사법부에 판단을 맡기는 것은 혁명의 배신에 다름 아니다. 체제질서를 공고히 하는 규율구조로써의 헌법은 이들의 안중에 들 여지가 없다. 지금의 헌법은 오로지 투쟁을 통해 파괴하고 전복해야 할 대상일 뿐이라고 여겨지기 십상이다.

반면 우파에게 있어서 헌법은 자신들이 권력을 가지고 있다는 것을 달리 표현한 것에 불과하다. 따라서 우파는 헌정질서 수호를 자신들의 가치관이라고 공공연하게 선언하며, 법치로 포장된 질서의 강제를 정의로 승화시킨다. 익히 경험했다시피, 하이에크나 프리드먼을 비롯한 신자유주의의 첨병들이 가장 즐겨 사용하는 구호가 바로 법치이며, 유체이탈정치의 창시자인 ‘멘붕(영문 이니셜 MB)’ 이명박 대통령이 자다가도 강조하는 것이 바로 법치이다. 이들은 자신들이 법을 잘 지키는 사람들이라고 주장하면서 다른 이들도 법을 잘 지키라고 강권한다. 헌정질서 및 법질서를 지키자는 이들의 주장이 나름의 합리성을 가지는 이유는 바로 그들이 지키고자 하는 것을 법이 지켜주기 때문이다. 환언하자면 현재의 법이 그들의 법이기 때문이다.

우파는 헌법이 자신들의 것이라는 확신을 가지고 있기에 모든 사회적 현상을 헌법의 잣대로 재단하는 것을 주저치 않는다. 게다가 이들은 자신들이 헌법을 좌지우지할 수 있다는 오만함까지도 가지고 있다. 또는 만일 헌법이 정권의 향배를 가늠하는 중요한 기로에서 방해가 된다면, 이들은 국헌체계를 무시하거나 혹은 뒤엎음으로써 헌정질서의 작동을 중단시키거나 정당성을 인정받을 수 있는 조문을 삽입하는 방식을 취한다.


헌법, 어느 누구의 것도 아닌


소위 변혁세력이 헌법이 자신의 것이 아니라는 전제 하에 헌법적 판단의 여지를 남기지 않는 것과 대비할 때 보수우파의 적극적인 헌법 원용은 전혀 다른 행위양식처럼 보인다. 그 결과 좌파 등 변혁세력의 주장과 논리는 곧장 체제의 전복과 연결되지만 우파의 그것은 그대로 체제수호의 논리로 연결된다. 익히 경험했던 것처럼, 체제수호 즉 헌정질서의 유지 보호는 그 체제 안에서 자연스럽게 정당성을 획득하는 반면 그 반대의 경우 즉 체제전복은 체제의 적이자 체제 안에서 지워버려야 할 대상이다. 

좌파 등 변혁세력이 이러한 한계를 가지는 반면 체제수호를 외치는 우파에게 헌법체제 안에서는 어떠한 장애물도 존재하지 않는 것처럼 보이기 쉽다. 그러나 이들의 행위양식이 마냥 자신들의 이해관계를 극대화하는 방식으로 헌법을 해석하거나 헌법을 창조하지는 못한다. 왜냐하면 헌법이라는 것은 그 형식과 실제가 단지 헤게모니를 장악하고 있는 계급의 이해관계만을 반영하는 것으로 구성되는 것이 아니라 국가단위에 포함된 사회 전체 구성원들의 이익을 대변하는 형태로 구성되기 때문이다. 따라서 체제수호세력 즉 지배계급이 아무리 헌법을 자신들의 입맛에 맞게 변용하고자 하더라도 한계는 존재하며, 그 한계를 설정하는 규범이 바로 헌법이라는 모순이 상존한다.

독재정권이 자신들의 체제정당성을 확보하기 위하여 만들어 놓은 ‘장식적 헌법’ 혹은 ‘유사헌법’의 역사는 그리 오래 전의 일이 아니다. 겨우 한 갑자를 넘긴 한국의 헌정사에서 실질적 의미의 헌법체계를 가진 것은 4반세기에 지나지 않는다. 1987년 헌법에 들어와서야 우리 사회는 간신히 실질적 의미의 헌법체계를 가졌다고 할 수 있다. 헌법 제정권자, 즉 주권자인 국민의 요구와 투쟁을 통해 만들어진 현행 헌법만이 ‘장식적 헌법’이나 ‘유사헌법’이라는 오명에서 그나마 벗어난 헌법이라는 평가가 가능하다. 비록 언필칭 ‘87년 체제의 한계’ 운운하며 현행 헌법의 개정이 필수적이라고 이야기하는 세간의 논자들은 자신들의 주장을 합리화하기 위한 어떠한 근거를 제시하기 이전에 현행 헌법이 가지고 있는 가치가 무엇인지부터 확인해볼 필요가 있다.

어쨌든 중요한 것은 헌법의 체계라는 것이 체제수호를 목 놓아 부르짖는 보수우파에게 마냥 유리한 것만은 아니라는 점이다. 관점을 바꾸어 말하자면, 현행의 헌법체계 안에도 변혁세력이 지향하는 일련의 가치를 극대화할 수 있는 가능성이 존재할 수 있다. 이러한 가능성의 현존은 헌법이 주권자로 대변되는 사회구성원 전체의 이익을 포괄하는 형태로 구성되어 있기에 가능하다. 즉 사회 안에서 끊임없이 상충되는 계급 계층 간의 이해관계가 상호투쟁과 조율을 통해 도출한 일정한 합의가 바로 헌법이기 때문이다.

결국 헌법이라는 것은 일점일획의 수정도 필요치 않은 신성한 바이블이 아니라, 정치적 불완전체라는 원초적 한계를 가진 정치규범이다. 따라서 헌법은 좌우를 막론한 어떤 특정 정치세력에게 무조건적으로 유리하게 작동되도록 설계되지 않는 특수성을 가진다. 그러므로 어떤 정치세력에게도 헌법은 한편으로는 응전과 극복의 대상인 동시에 다른 한편으로는 수인과 활용의 도구가 될 수 있다. 환언하자면, 헌법은 배척이냐 포용이냐라는 단순한 이분법으로 재단될 수 있는 성질의 것이 아니다.


누구의 입으로 헌법을 말하는가?


여기에서 주목할 것은 바로 헌법 해석투쟁이다. 여기서 ‘투쟁’이라는 용어를 사용하는 것은 헌법의 해석은 언제나 좌와 우의 반목과 대립이라는 과정 속에서 이루어지기 때문이다. 체제의 문제를 해소하고자 노력하는 정치집단에게 헌법은 자신들의 노선을 정당화하면서 대중적 호응을 확보할 수 있는 이론적 근거를 제시할 수 있다. 주의할 것은 이러한 운동방식이 현행 헌법의 무조건적 수용을 전제로 하지 않는다는 점이다. 거듭 헌법은 응전과 극복의 대상인 동시에 수인과 활용의 도구라는 이중적 성격을 가진다. 그러므로 헌법 해석투쟁은 헌법의 규범구조 중에서 어떤 것을 극복할 것이며 어떤 것을 우리의 무기로 삼을 수 있는가를 끊임없이 분석하고 검토하는 노력을 요구한다. 좀 더 분설하자면 우리는 과연 어떤 목적을 달성하기 위해 현행 헌법의 규범구조를 넘어서려는 투쟁을 할 것이며, 어떤 문제에 대해 우리의 반대편에 서 있는 사람들에게 현행 헌법의 정신을 지키라고 요구할 것인지를 가려내야만 한다.

먼저 헌법 해석을 통해 대척점에 서 있는 대상들에게 헌법의 정신을 지키라고 요구할 수 있는 것이 무엇인지 그 예를 들어보자. 최근 이명박 정부는 일본 정부와 “한일 군사협정(정부의 표현으로는 ‘한일 정보보호협정’)”을 체결한다고 발표했다. 이 협정의 내용이 단지 한국과 일본 간 군사적 정보의 상호교환과 검증에 국한된 형식적인 것이 아니라 실질적으로 중국을 적대국가로 설정한다는 위험성을 가지고 있음에 대해선 부언의 여지가 필요치 않을 것이다. 그런데 이러한 협정이 비공개 국무회의에서 은밀하게 검토되고, 촉박한 시간을 이유로 졸속적으로 체결된다는 것에 또 다른 문제가 존재한다. 그리하여 양측은 공히 상대방에게 헌법을 지키라고 요구하게 된다.

정부의 입장에서는 이것이 국가 간 조약에 해당하는 것이 아니라 조약에 종속된 국가 간 일반 협정이므로 국회의 동의를 얻을 필요가 없으며, 이러한 형식의 협정체결은 관행이라고 강변한다. 하지만 이에 반발하는 측에서는 국가 간 협정 역시 조약에 준하는 것이므로 국회의 비준동의를 거치지 않으면 무효라고 주장한다. 이때 양측 주장의 근거가 되는 것은 현행 헌법 제60조 제1항(국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다)이다. 어째서 똑같은 조항을 두고 양측의 해석이 엇갈리는가?

어느 측의 주장이 헌법적 적실성을 가지고 있는가를 따지는 것은 이 글의 취지에 부합하지 않을 뿐만 아니라 매우 상세한 논의를 필요로 하기 때문에 논외로 한다. 다만 여기서 우리가 바라보아야 할 것은 헌법의 규정 하나가 입장에 따라 전혀 다른 주장의 근거로 이용될 수 있다는 것이다. 또 다른 예로, 사적소유권에 관한 부분을 보자. 한국의 보수우파 세력들은 우리 헌법이 사적소유를 보장하면서 시장자유주의를 경제체제로 선언하고 있다고 주장한다. 그런데 좌파는 이에 대해 당연히 그럴 것이라고 수긍하는 태도를 취하고 있다. 과연 그러한가?

우리 헌법은 제23조 제1항 전단에서 “모든 국민의 재산권은 보장된다”라고 규정하고 있다. 이 규정에 의하면 재산권은 헌법이 보장하고 있는 기본권 중 하나이며, 자본주의체제의 근간을 이루고 있는 사적소유권의 절대적 보장을 국헌으로 천명하고 있는 듯이 보인다. 바로 이러한 헌법적 해석을 통해 우파는 시장지상주의가 경제적 측면에서 한국의 국시인 것처럼 이야기한다. 그러나 같은 조항 후단에는 “그 내용과 한계는 법률로 정한다”라고 규정하고 있다. 사적 소유권을 절대적 권리라고 주장하는 우파의 입장에서 이러한 규정은 석연치 않은 여운을 남긴다. 우파의 입장에서 절대적 권리여야 할 사적 소유권에 대해 헌법은 “그 내용과 한계”가 있다고 하기 때문이다.

더구나 같은 조문의 제2항은 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다”는 규정까지 있다. 그렇다면 헌법 제23조는 사적 소유권 절대의 원칙을 천명한 것인가, 아니면 사적 소유권의 한계를 설정한 것인가? 제1항과 제2항의 관계를 볼 때, 제1항의 전단은 원칙적으로 사적 소유권의 절대적 기본권성을 인정한 것이라고 해석할 수 있다. 이것이 전형적인 시장 자유주의자들의 논리다. 그런데 제1항 후단과 제2항은 사적 소유권이 생명권처럼 절대적 기본권이라고 원칙을 정한 것이 아니라 다른 자유권들처럼 명백히 그 행사에 한계가 있으며, 공공복리에 적합한 한도 안에서만 보장된다는 것임을 밝힌 것이라고 해석할 수 있다. 이것이 경제민주화를 주장하는 측이 주장하는 해석이다.

한편 현행 헌법 제119조 제1항은 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다”고 정하고 있다. 시장 자유주의자들은 제23조 제1항 전단과 이 제119조 제1항을 연결하여 한국의 경제체제가 사적 소유권 절대의 원칙 위에 시장 자유주의가 보장되어 있는 체제라고 주장한다. 하지만 현행 헌법은 단순하게 그러한 도식만을 제공하지 않는다. 현행 헌법은 소위 “경제민주화조항”이라고 일컬어지는 제119조 제2항에서 “국가는 균형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다”고 정하고 있다. 즉 제23조 제1항 후단 및 제2항의 규정과 연결하여 “적정 소득의 분배”, “시장의 지배와 경제력 남용 방지” 및 “경제주체 간의 조화”라는 국가적 경제정의의 범위 안에서만 사적 소유권이 보장된다는 것이라고 해석할 수 있는 것이다.


헌법 해석투쟁이 필요하다


이들 헌법 규정을 어떻게 활용할 수 있을까? 시장 자유주의를 지상의 과제로 숭앙하는 보수우파의 입장에서 필요한 것은 제23조 제1항의 전단, 즉 “모든 국민의 재산권은 보장된다”는 것, 그리고 제119조 제1항 뿐이다. 바로 여기서 보수우파가 극복해야 할 헌법의 내용이 드러난다. 이들은 “모든 국민의 재산권은 보장된다”는 조문, 그리고 “개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중”한다는 규정 이외에 재산권에 대한 한계가 될 수 있는 일체의 조문들을 헌법에서 지워버리길 원한다. 그리고 이전부터 이들은 그렇게 하기 위하여 수단과 방법을 가리지 않고 있다. 다만 겉으로 공공연하게 드러나지 않도록 주의하고 있을 뿐이다. 

반대로 보다 정의로운 경제체제를 요구하는 입장에서, 이 조문들은 보다 공세적인 공공정책을 요구하는 무기로 활용될 수 있다. 즉 헌법을 지키라고 시장 자유주의자들을 압박할 수 있다는 것이다. 예컨대 제119조 제2항에서 언급되고 있는 “경제주체 간의 조화”는 어떤 범위까지 가능할 수 있을까? 고용인과 피고용인의 관계에서 이 헌법의 규정은 어떻게 적용될 수 있을까? 만일 노동자들의 자주경영을 법률로써 보장한다면 이 법률은 위헌일까 아닐까? 시장 자유주의자들은 당연히 위헌이라고 주장할 것이다. 그러나 헌법의 규정은 그것이 합헌이라고 할 근거가 될 수도 있다.

현행 헌법 제126조가 규정하고 있는 국유화의 한계가 실상은 해석을 통해 국유화의 정당성으로 인정될 수도 있다. 즉 “국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요로 인하여 법률이 정하는 경우를 제외하고는” 국유화를 할 수 없다는 이 규정을, 바로 조문의 문장을 그대로 인용하여 “국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요로 인하여 법률이 정하는 경우”에는 국유화를 할 수 있다는 것으로 해석할 수 있는 것이다. 그렇다면 이 조문은 시장 자유주의자들과 경제민주화를 요청하는 세력 중 과연 어느 편에 유리한 것인가?

이처럼 헌법이 응전과 극복의 대상인 동시에 수인과 활용의 도구라는 이중적 성격을 가지고 있기에 좌우를 막론하고 헌법 해석은 상호 간 투쟁의 요긴한 무기가 될 수 있다. 변혁을 열망하는 좌파가 헌법 해석을 통해 우파에 대하여 그나마 있는 헌법의 정신이라도 지키라고 할 수 있는 범주, 그리고 헌법이 가지고 있는 한계를 극명하게 드러냄으로써 새로운 헌정질서를 창출할 것을 요구할 수 있는 범주를 명쾌하게 나누기는 힘들다. 그러나 분명히 그러한 내용들이 현행 헌법 안에 존재하고 있으며, 우리는 그 하나 하나가 가지고 있는 가치들을 새롭게 조명함으로써 우리의 무기로 삼을 수 있다.

어차피 변혁은 몇몇 선진 활동가들이 “앞서서 나가니 산자여 따르라”하는 것으로 이루어지지 않는다. 변혁의 근간이 될 어떤 것들이 하나 둘 쌓여 가고, 그것이 소위 각각의 진지들 안에서 역량의 축적과 상호 간의 교합을 통해 임계점에 도달하게 되면 결국 양질의 전환이 이루어지게 될 것이다. 바로 이러한 미래를 준비하기 위해 헌법 해석투쟁은 또 하나의 실효적인 도구가 될 수 있다.