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이에 대해 한나라당은 “위헌적 발상”이라면서 강하게 비판하고 있다. 언론에 보도된 한나라당 인사들의 발언을 요약하면 다음과 같다.

 △ 강재섭 원내대표 - 국가권력 남용에 대한 소급입법은 헌정 체계를 송두리째 무시하는 것

 △ 맹형규 정책위의장 - 대통령의 소급입법 발언은 위헌성이 있을 뿐 아니라 정략적 악용가능성까지 있고 불필요한 분열과 정쟁만 일으킬 뿐이다. 민생에 전념하길 촉구한다.

 △ 김기춘 여의도 연구소장 - 소급입법을 금지한 것은 국민의 법적생활 안정을 위한 것이다. 대통령이 이걸 훼손한다면 우리 국민은 법적 안정성을 누릴 수 있는 민주사회에서 살 수 있다고 말할 수 없다.

헌법을 수호할 책무를 지는 대통령이 ‘위헌적 발상’을 하였다면 문제가 아닐 수 없다. 정말 그러한지 한번 따져 보기로 한다.

공소시효제도

공소시효란 범죄 후 공소가 제기됨이 없이 일정 기간이 경과하는 경우 국가의 소추권(=공소권)을 소멸시키는 제도를 말한다. 공소시효에 대해서는 형사소송법에서 규정하고 있다.

예컨대, 법정형(法定刑)이 사형에 해당하는 범죄는 15년, 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄는 10년, 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄는 7년, 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄는 5년의 기간이 경과하면 각각 공소시효가 완성되어 공소를 제기할 수 없게 하는 것이다.

공소시효제도를 두는 이유는 시간의 경과에 의한 가벌성의 감소, 증거의 산일(散逸), 그리고 장기간의 도망생활로 인하여 범인이 처벌받은 것과 같은 고통을 받았다는 것을 고려하여 사회와 개인생활의 안정을 도모한다는 데 있다.

공소시효가 헌법적 문제인가

공소시효는 헌법에 규정된 바 없다. 따라서 공소시효 자체가 헌법적 가치라거나 헌법상의 권리라고 하는 것은 부당하다. 다만, 헌법에 규정된 “소급효 금지의 원칙”과 관련하여 공소시효의 문제가 거론될 뿐이다. 

헌법 제13조 제1항은 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다”고 규정하고 있는데 이를 “소급효 금지의 원칙”이라고 한다. 즉, 어떤 행위시에는 그 행위를 처벌하는 법규정이 없었는데 사후에 만들어진 처벌법규를 가지고 그 이전의 행위를 처벌할 수 없는 것이 원칙이다.

이러한 소급효 금지의 원칙이 ‘공소시효’에도 적용되는지에 대해서는 학계의 논란이 있다. 즉, 법률의 개정으로 공소시효가 연장된 경우 '소급효 금지의 원칙‘이 적용된다면 그 이전에 행해진 범죄에 대해서는 연장된 공소시효를 적용할 수 없는 것이다. 

여기에 대해 독일의 통설과 판례는 공소시효에는 소급효 금지의 원칙이 적용되지 않는다고 해석하고 있다. 소급효 금지의 원칙은 실체법인 형법에 대하여만 적용되는 것이므로 절차에 관한 규정에 불과한 공소시효에는 적용되지 않는다는 것이다. 

우리의 학계에서도 소급효 금지의 원칙은 ‘공소시효’에는 적용되지 않는다고 보는 견해가 우세하다.

이와 같은 견해에 의하면 과거의 특정 범죄에 대하여 공소시효를 배제하거나 그 기간을 연장하는 것은 헌법상의 문제가 아니므로 애초에 위헌의 문제로 보지 않게 된다.

헌법재판소의 판단

“5.18민주화운동등에관한특별법”을 기억하는가?

독재정권이 막을 내리고 문민정부가 들어선 1995년에 이르러 과거 신군부가 저지른 12.12 내란범죄와 5.18광주학살범죄를 단죄하고자 하였으나 이미 공소시효가 완성되어 처벌할 수 없는 상황에서 그 범죄의 공소시효를 소급하여 정지시키는 것을 내용으로 하는 특별법이었다.

이 특별법이 헌법상 소급효 금지 원칙을 위배한 것인지에 대하여 헌법재판소는 다음과 같은 이유로 ‘합헌’결정을 하였다.(내용이 다소 길지만 꼭 읽어 주길 바란다)

 ◇ 형벌 불소급의 원칙은 “행위의 가벌성” 즉 형사소추가 “언제부터 어떠한 조건하에서” 가능한가의 문제에 관한 것이고, “얼마동안” 가능한가의 문제에 관한 것은 아니므로, 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수 없다.

 ◇ 소급입법이라고 하더라도 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에 그 법적 지휘에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 적어 개인의 신뢰이익을 관철하는 것이 객관적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다.

 ◇ 이 사건 반란행위 및 내란행위자들은  우리 헌법질서의 근간을 이루고 있는 자유민주적 기본질서를 파괴하였고, 그로 인하여 우리의 민주주의가 장기간 후퇴한 것은 말할 것도 없고, 많은 국민의 그 생명과 신체가 침해되었으며, 전국민의 자유가 장기간 억압되는 등 국민에게 끼친 고통과 해악이 너무도 심대하여 공소시효의 완성으로 인한 이익은 단순한 법률적 차원의 이익이고, 헌법상 보장된 기본권적 법익에 속하지 않는 반면, 집권과정에서 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여 왜곡된 우리 헌정사의 흐름을 바로 잡아야 할 뿐만 아니라, 앞으로는 우리 헌정사에 다시는 그와 같은 불행한 사태가 반복되지 않도록 자유민주적 기본질서의 확립을 위한 헌정사적 이정표를 마련하여야 할 공익적 필요는 매우 중대한 반면, 이 사건 반란행위자들 및 내란행위자들의 군사반란죄나 내란죄의 공소시효 완성으로 인한 법적 지위에 대한 신뢰이익이 보호받을 가치가 별로 크지 않다는 점에서, 이 법률조항은 위 행위자들의 신뢰이익이나 법적 안정성을 물리치고도 남을 만큼 월등히 중대한 공익을 추구하고 있다고 평가할 수 있어 (중략) 이 법률조항은 헌법적으로 정당화된다고 할 것이다.

위헌이 아니다

위에서 살펴본 헌법재판소의 결정 이유를 음미해 보면 대통령의 이번 발언이 ‘위헌적 구상’이 아니라는 사실을 확인할 수 있다. 이를 정리하면 다음과 같다.

  ◇  대통령은 “국가권력을 남용하여 국민의 인권과 민주적 기본질서를 침해한 범죄”에 대해서 시효의 적용을 배제하거나 조정하는 법률을 만들자고 하였다.

  ◇  국가권력을 남용하여 국민의 인권과 민주적 기본질서를 침해한 자가 갖는 공소시효 완성으로 인한 이익은 단순한 법률적 차원의 이익일 뿐 헌법상 보장된 기본권이 아니다.

  ◇  국가권력을 남용하여 국민의 인권과 민주적 기본질서를 침해한 범죄를 응징하여 정의를 회복하고, 앞으로는 이 땅에 다시는 그와 같은 불행한 사태가 반복되지 않도록 하기 위한 이정표를 마련하여야 할 공익적 필요는 매우 중대한 반면, 그러한 범죄자들의 공소시효 완성으로 인한 법적 지위에 대한 신뢰이익이 보호받을 가치가 별로 크지 않다.

  ◇  따라서 국가권력을 남용하여 국민의 인권과 민주적 기본질서를 침해한 범죄에 대하여 공소시효를 배제하거나 조정하는 법률은 위 범죄자들의 신뢰이익이나 법적 안정성을 물리치고도 남을 만큼 월등히 중대한 공익을 추구하고 있다고 평가할 수 있으므로 합헌이다.

또한 우리는 위에서 공소시효 제도를 두는 이유를 살펴본 바가 있다. 그런데 국가권력을 남용하여 국민의 인권과 민주적 기본질서를 침해한 자들이 과연 시일의 경과로 인해서 가벌성이 감소되었는가? 그들이 장기간의 도망생활을 하면서 처벌받은 것과 같은 고통을 느꼈던가?

공소시효제도는 범죄를 저지르고도 반성은 고사하고 오히려 큰소리를 치고 있는 무리들을 보호하기 위해 사용되어서는 아니된다.

사실이 이러함에도 ‘법적 안정성’ 운운하며 대통령의 발언을 ‘위헌’이라고 비난하는 자들은 먼저 스스로 자신이 ‘법적 안정성’을 향유할 자격이 있는지를 반성해 보아야 할 것이다.

혹시 당신이 국가권력을 남용하여 최고의 헌법적 가치인 국민의 인권과 민주적 기본질서를 침해한 적은 없는지 말이다.

ⓒ 죽림누필