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국회 탄핵소추의결서의 탄핵사유에서 '내란죄' 표현을 제외했으니 탄핵소추는 각하되어야 한다는 윤 대통령 대리인단의 주장은 '허위 정보를 기반으로 한 여론 호도행위'라는 비판이 제기됐다. 

국회측 대리인단이 '내란죄'를 제외한 것이 탄핵심판 진행에 영향을 미칠 수 없다는 것. 또 이 문제를 계속 쟁점으로 만들려는 것은 탄핵심판 지연을 위한 불순한 기도라는 것이다. 

윤석열즉각퇴진·사회대개혁 비상행동(윤석열퇴진행동)은 8일 오후 서울 종로구 참여연대 아름드리홀에서 기자브리핑을 열어 △윤석열 탄핵심판 쟁점 △윤석열 체포 불발과 긴급체포·구속 △김용현 공소장으로 본 윤석열 내란죄 성립 여부에 대한 윤 대통령 대리인단의 주장을 조목조목 비판했다.

한동대 연구교수인 유승익 참여연대 사법감시센터 부소장은 대통령측 대리인단이 7일 입장문을 통해 밝힌 △내란죄가 탄핵소추서의 80%를 차지한다 △국회측 대리인단은 탄핵소추사유로서 내란죄를 철회했다 △헌법재판소는 내란죄 제외를 권유했다. △탄핵소추 사유를 제외하려면 국회에서 탄핵소추의결 절차를 다시 거쳐야 한다 는 등의 주장은 모두 허위이며, 여론을 호도하는 행위라고 설명했다.

먼저 탄핵소추의결서 40쪽 분량에서 윤 대통령의 각종 담화와 계엄포고령(1호) 등을 제외한 26쪽 중 비상계엄 관련 내용이 21쪽을 차지하기 때문에 '내란죄'를 탄핵소추 사유로 다룬 것이 무려 80%에 달한다고 주장하지만 "위헌·위법한 비상계엄과 국헌 문란의 내란범죄 행위" 제목 아래 탄핵소추 사유를 밝힌 사실관계에는 '단 한 차례도 '내란죄'를 적시하지 않았"으며, 다만 그에 대한 법적 평가를 언급하면서 28쪽에서 적용 법조문을 한차례 적시했을 뿐이라고 반박했다.

또 '탄핵소추사유'란 "헌법·법률 위배의 구체적 사실과 그 적용 법조문을 통일적으로 이르는 말"이기 때문에 "동일한 사실관계를 두고 단순히 적용 법조문을 철회 또는 변경하는 것은 '탄핵소추사유'의 철회에 해당하지 않는다"고 못박았다.

대통령 윤석열에 대한 탄핵소추 사유는 '위법한 비상계엄의 준비부터 해제에 이르는 전 과정에서 윤석열의 행위'로서 변경된 바 없다는 것.

헌법재판소가 2015년에 발간한 『주석 헌법재판소법』에서 "동일사실에 대하여 단순히 적용 법조문을 추가·철회 또는 변경하는 것은 '소추사유'의 추가·철회·변경에 해당하지 않는다. 이 점에서 적용법조의 추가·철회·변경을 공소장 변경의 개념에 포함하는 형사소송법상의 공소장변경제도(형사소송법 제298조)와 다르다 할 것이다"(674-675쪽)라고 설명한 근거도 제시했다.

헌법재판소 재판부가 국회측 대리인단에 '내란죄 철회'를 권유했다는 것도 '완벽한 허위'라고 강조했다.

지난 3일 2차 변론준비기일 녹취에는 정형식 재판관이 "지난 준비기일에 형법위반과 관련해서 헌법위반으로 재구성하기로"한데 대한 의견을 묻자, 국회측 대리인단이 "그 사실관계로서 형법을 위반한 사실관계와 헌법을 위반한 사실관계가 사실상 동일하다. 자칫 이 헌법재판이 형법 위반 여부에 매몰되는 것을 방지하기 위해서, 헌법 위반 사실관계로서 다룸으로써 또한 주장함으로써 헌법재판의 성격에 맞는 주장과 입증이 이루어질 수 있도록 하기 위함"이라는 취지로 답하고 이에 정 재판관이 "헌법위반의 관점에서, 한정에서 판단을 구한다 이런 취지"라고 재확인 과정이 담겨있다.

국회측 대리인단이 헌법위반으로 한정하여 탄핵사유를 주장한다고 하더라도 그 수용 여부는 전적으로 재판부의 직권 판단사항이며, 이는 확립된 헌법재판소의 판례라고 설명했다.

지난 2004년 대통령 노무현 탄핵에 대한 판례집과 2017년 대통령 박근혜 탄핵에 대한 판례집에서 "탄핵소추의결서에서 그 위반을 주장하는 '법규정의 판단'에 관하여 헌법재판소는 원칙적으로 구속을 받지 않으므로, 청구인이 그 위반을 주장한 법규정 외에 다른 관련 법규정에 근거하여 탄핵의 원인이 된 사실관계를 판단할 수 있다."고 정리되어 있다.

그렇다면 적용 법조문을 제외할 경우 국회에서 다시 탄핵소추의결을 해야 하는가?

유 부소장은 "소추의결서에 기재되지 아니한 새로운 사실을 탄핵심판절차에서 소추위원이 임의로 추가하는 것은 허용되지 아니한"다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1)는 판시를 들어 임의적인 소추 사유 추가는 불허한다고 설명했다.

그러나 소추위원은 적용 법조문을 변론과정에서 국회의결없이 유형화, 단순화하는 정리를 할 수 있다고 말했다. 

2016년 대통령 박근혜 탄핵심판 당시 권성동 소추위원(현 국민의힘 원내대표)이 이번 사안과 본질적으로 다르지 않은 정리를 한 바 있다고 덧붙였다.

윤 대통령측에서 별도 의결절차없이 소추사유를 '동일성이 인정되지 않는 정도'로 변경하는 것은 허용되지 않는다고 했지만 헌법재판소는 '전적으로 재판부가 판단할 사항'이라고 일축한 바 있다.

이날 '헌정회복을 위한 헌법학자회의'는 광화문 변호사회관 10층 조영래홀에서 '12·3 비상계엄사태와 헌정회복을 위한 과제'를 주제로 학술토론회를 열어 국회측 대리인단측의 내란죄 제외는 중대한 탄핵소추 사유 변경에 해당하지 않으며, 헌재에서 형법상 내란죄 위반 여부를 따지려는 건 윤 대통령 측의 탄핵심판 지연 전략일뿐이라고 지적했다.

한편, 헌법재판소는 오는 14일 첫 변론기일을 시작으로 공휴일을 제외한 매주 화·목 2회씩, 총 5회차 기일을 미리 지정해 둔 상태이다.