[분석] 서울중앙지법 형사합의25부 계산법의 문제점...법관, 헌법과 법률에 구속돼야
25.03.14 22:44l최종 업데이트 25.03.14 23:11l
글: 이준일(profyi) 
그래픽: 이은영(ohmyey)
▲ 관저 앞 지지자들에게 인사하는 윤석열 서울구치소에서 석방된 윤석열 대통령이 8일 서울 한남동 관저 앞에서 차에서 내려 지지자들에게 인사하고 있다. ⓒ 연합뉴스
지난 7일 서울중앙지방법원 형사합의25부(지귀연 부장판사)의 윤석열 대통령 구속취소결정과 다음날 이어진 검찰의 즉시항고 포기를 향한 시민사회와 언론의 비판이 거세다. 특히 '김어준의 겸손은 힘들다 뉴스공장'과 야권 의원 등은 상세한 도표까지 만들어 적극적으로 비판하고 있다. 다만 이에 대한 추가적 설명이 필요하다고 보기에, 이 글을 통해 구속취소결정의 문제점을 지적하려고 한다.
서울중앙지법 형사합의25부 결정의 문제점
먼저 구속취소결정과 관련된 중요한 다섯 가지 사건을 타임라인으로 정리하면 아래와 같다.
1. 체포시간: 1월 15일 오전 10시 33분
2. 구속시간: 1월 19일 오전 2시 53분 (서부지방법원 폭동사태 발생)
3. 체포적부심사 소요시간: 10시간 32분
(1월 16일 오후 2시 3분 ~ 1월 17일 0시 35분)
4. 구속영장실질심사(구속 전 피의자 심문) 소요시간: 33시간 7분
(1월 17일 오후 5시 46분 ~ 1월 19일 오전 2시 53분)
5. 기소시간: 1월 26일 오후 6시 52분
ⓒ 이은영
형사소송법은 기간계산의 대원칙을 규정하고 있는데 이에 따르면 구속기간의 초일은 1일(하루)로 계산하도록 함으로써 구속기간은 일수(날수)로 계산한다는 원칙을 제시하고 있다. 다만 초일만 일수로 계산하라는 것인지, 구속기간에 산입되지 않는 ① 체포적부심사나 ② 구속적부심사 또는 ③ 구속 전 피의자 심문(구속영장실질심사) 소요기간도 일수로 계산하라는 것인지에 대해서는 해석의 여지를 남기고 있다.
"제66조(기간의 계산) ① 기간의 계산에 관하여는 시(時)로 계산하는 것은 즉시(卽時)부터 기산하고 일(日), 월(月) 또는 연(年)으로 계산하는 것은 초일을 산입하지 아니한다. 다만, 시효(時效)와 구속기간의 초일은 시간을 계산하지 아니하고 1일로 산정한다."
고위공직자범죄수사처(공수처)는 법원에서 체포영장을 발부받아 1월 15일 오전 10시 33분 대통령을 관저에서 체포했다. 체포한 피의자를 구속하려면 48시간 이내에 구속영장을 청구해야 한다.
"제200조의2(영장에 의한 체포) ① 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에는 검사는 관할 지방법원판사에게 청구하여 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원판사의 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다. 다만, 다액 50만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우 또는 정당한 이유 없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니한 경우에 한한다.
⑤ 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간 이내에 제201조의 규정에 의하여 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다."
이처럼 체포기간은 48시간으로 제한되어 있으며 체포적부심사에 소요된 기간을 시수로 계산해야 한다고 주장하는 이유가 여기에 있다. 윤석열 대통령이 청구한 체포적부심사는 1월 16일 오후 2시 3분부터 1월 17일 0시 35분까지로 10시간 32분이 소요되었다.
체포된 피의자를 구속하기 위해서는 법원에 구속영장을 청구하고, 법원은 구속영장을 발부하기 전에 피의자를 심문해야만 한다(구속 전 피의자 심문: 구속영장실질심사). 구속 전 피의자 심문을 종료해야 하는 시점과 구속기간에 산입하지 않는 '구속 전 피의자 심문 소요기간'이 모두 날수로 규정되어 있다.
"제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문) ① 제200조의2, 제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다.
⑦ 피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서, 수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 산입하지 아니한다."
법원으로부터 구속영장을 발부받아 피의자를 구속한 검사는 최장 10일까지 피의자를 구속할 수 있다. 검사가 피의자를 구속할 수 있는 기간인 10일의 기산점은 피의자를 체포한 시점이 된다. 윤석열 대통령을 관저에서 체포한 1월 15일이 구속기간의 초일로 계산된다는 뜻이다. 따라서 1월 24일이 구속기간 만료일이 된다.
"제203조(검사의 구속기간) 검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때에는 10일 이내에 공소를 제기하지 아니하면 석방하여야 한다.
제203조의2(구속기간에의 산입) 피의자가 제200조의2, 제200조의3, 제201조의2 제2항 또는 제212조의 규정에 의하여 체포 또는 구인된 경우에는 제202조 또는 제203조의 구속기간은 피의자를 체포 또는 구인한 날부터 기산한다."
앞서 구속기간의 계산에서 초일뿐만 아니라 나머지도 날수(일수)로 계산해야 하는 근거로 '구속 전 피의자 심문 소요기간'이 날수로 계산되어 구속기간에 산입되지 않는다는 점을 제시했다. 이처럼 구속 전 피의자 심문 소요기간은 구속기간에서 제외되는데 체포된 피의자 윤석열 대통령에 대한 구속 전 피의자 심문은 1월 17일 오후 5시 46분부터 1월 19일 오전 2시 53분까지 진행되어 날수로는 3일(17일, 18일, 19일), 시수로는 총 33시간 7분이 소요되었다.
구속기간의 초일뿐만 아니라 구속기간에 산입되지 않는 '구속 전 피의자 심문 소요기간'까지도 날수로 계산되어야 한다는 원칙을 깨면서 서울중앙지법 형사합의25부는 구속만료시한을 1월 26일 오전 9시 7분이라고 설시했다. 본래 구속만료시점인 1월 24일 자정(1월 25일 0시)부터 구속 전 피의자 심문 소요시간인 33시간 7분(하루 더하기 9시간 7분)을 추가하여 계산한 것이다.
문제는 구속 전 피의자 심문에 소요된 시간뿐만 아니라 윤석열 대통령이 구속되기 전에 체포 상태에서 청구한 체포적부심사에 소요된 시간도 구속기간에 산입되지 않아야 한다는 점이다. 법원의 영장에 따라 체포되거나 구속된 피의자는 체포적부심사나 구속적부심사를 청구할 수 있다. 체포적부심사나 구속적부심사는 법원의 체포결정이나 구속결정에 관한 적법성에 대하여 다른 법원에서 한 번 더 확인하는 절차로 이해할 수 있다.
"제214조의2(체포와 구속의 적부심사) ① 체포되거나 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사(適否審査)를 청구할 수 있다.
⑬ 법원이 수사 관계 서류와 증거물을 접수한 때부터 결정 후 검찰청에 반환된 때까지의 기간은 제200조의2 제5항(제213조의2에 따라 준용되는 경우를 포함한다) 및 제200조의4 제1항을 적용할 때에는 그 제한기간에 산입하지 아니하고, 제202조, 제203조 및 제205조를 적용할 때에는 그 구속기간에 산입하지 아니한다."
분명한 것은 체포적부심사나 구속적부심사에 소요된 시간, 그러니까 체포적부심사나 구속적부심사를 위하여 검찰의 수사 관련 서류나 증거물이 법원으로 이송되었다가 절차가 끝난 뒤 다시 검찰로 반환되는 시간은 구속기간에 산입되지 않는다는 점이다. 다만 구속 전 피의자 심문(구속영장실질심사)에 소요된 시간은 날수로 계산된다고 명시되어 있는 반면에 체포적부심사나 구속적부심사는 "때"라는 표현으로 시수로 계산될 수 있다는 여지를 남기고 있다.
다수의 법조인과 언론은 "날"과 "때"를 구분하여 "날"은 '날수'로 "때"는 '시수'로 계산되어야 한다고 해석하는 것으로 보인다. 이러한 해석이 맞다면 구속기간에 산입되지 않는 구속적부심사 소요기간도 시수로 계산되어야 한다는 결론이 도출될 수밖에 없는데 구속기간을 날수로 계산해야 한다는 원칙과 충돌한다.
형사소송법의 "때"는 반드시 날수나 시수로 확정할 수 있는 용어가 아니다. 형사소송법의 "때"는 기간을 계산하는 기산점의 의미로 해석되어야 한다. 따라서 10일로 한정된 구속기간과 관련해서는 날수를 계산하는 기산점(초일)으로, 48시간으로 한정된 체포기간과 관련해서는 시수를 계산하는 기산점으로 해석하는 것이 합리적이다.
윤석열 대통령의 구속취소결정과 관련하여 구속기간 만료시한은 본래의 10일이 종료되는 1월 24일 자정에다 구속 전 피의자 심문에 소요된 시간 33시간 7분은 형사소송법의 명시적 규정에 따라 날수인 3일로 계산되어 추가되어야 한다. 그리고 체포적부심사나 구속적부심사에 소요된 시간을 계산하는 기산점인 "때"로부터 체포적부심사의 경우에는 시수로, 구속적부심사의 경우에는 날수로 계산하여 구속기간에 산입하지 않는 것이 합리적이다. 그렇다면 구속 전 피의자 심문에 소요된 33시간 7분에다 추가적으로 체포적부심사에 소요된 10시간 32분이 구속기간의 계산에서 연장되어야 한다.
사법기능을 넘어서 입법기능을 수행한 법원
▲ ‘윤석열 즉각 퇴진, 사회대개혁 14차 범시민대행진’이 8일 오후 서울 종로구 광화문앞에서 윤석열퇴진비상행동 주최로 열렸다. 시민대행진에 참여한 버스에 윤석열 대통령 구속을 취소한 사법부를 규탄하는 내용의 ‘이것이 법치인가? 정의는 무너졌다!’ ‘부끄럽지 않은가! 사법부 규탄한다!’ 구호가 내걸려 있다. ⓒ 권우성
윤석열 대통령 구속기간 만료시한과 관련하여 다양한 계산법을 정리하면 이렇다.
[계산법①] 구속 전 피의자 심문 소요시간을 33시간 7분으로 계산하는 경우 : 구속기간 만료시한 1월 26일 오전 9시 7분(서울중앙지방법원 계산법)
[계산법②] 구속 전 피의자 심문 소요시간은 3일으로 계산하는 경우 : 구속기간 만료시한 1월 27일 자정(1월 28일 0시)
[계산법③] 구속 전 피의자 심문 소요시간을 시간으로 계산한 뒤 체포적부심사 소요시간을 10시간 32분으로 계산하여 추가하는 경우 : 구속기간 만료시한 1월 26일 오후 7시 39분
[계산법④] 구속 전 피의자 심문 소요시간을 날수로 계산한 뒤 체포적부심사 소요시간을 10시간 32분으로 계산하여 추가하는 경우 : 구속기간 만료시한 1월 28일 오전 10시 32분
서울중앙지법 형사합의25부는 구속기간에 산입하지 않는 기간을 오로지 구속 전 피의자 심문 소요기간만 계산하고, 그것도 날수가 아니라 시수로 계산했다(계산법①). 하지만 구속 전 피의자 심문 소요기간은 날수로 계산하는 것이 타당하고(계산법②), 굳이 시수로 계산했다고 해도 체포적부심사 소요시간 10시간 32분을 추가하여 계산해야 했다(계산법③). 물론 구속 전 피의자 심문 소요기간을 날수로 계산한 뒤 체포적부심사 소요기간을 시수로 계산하여 추가하는 것도 가능하다(계산법④).
법원은 사법기관으로 법규범을 해석하고 적용하는 국가기능(사법기능)을 담당한다. 법원이 사법기능을 넘어서 입법기능을 수행하는 것은 헌법적 원칙인 권력분립원칙을 위반하는 행위에 해당한다. 법원의 구성원인 법관은 형사소송법을 해석하고 적용하면서 특별한 경우(hard case)가 아니라면 입법기관이 결정한 문언의 테두리 안에 머물러 있을 필요가 있다. 아무리 사법의 독립성 원칙을 근거로 양심에 따라 독립하여 심판할 수 있는 법관도 헌법과 법률에 구속되어야 하기 때문이다(헌법 제103조).
덧붙이는 글 | 글쓴이 이준일은 고려대학교 법학전문대학원 교수입니다.
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