정연주 시민기자
연세대학교 법대 (법학사)
연세대학교 대학원 법학과 (법학석사)
독일 뮌헨대학교 법대 (법학박사)
전남대학교 법대 교수
동국대학교 법대 교수
성신여대 법대 교수 역임
조희대 대법원장이 23일 서울 서초구 대법원으로 출근하고 있다. 2026.9.23 연합뉴스
1. 대법원장의 대법관 재제청 거부는 위헌이다
조희대 대법원장은 22일 대법관 제재청을 거부한다고 밝혔다. 이재명 대통령이 지난달 28일 손봉기 대구지법 부장판사에 대한 조 원장의 후보자 제청을 반려하고 재제청을 요구한 지 25일 만이다. 조 원장은 이 대통령의 유엔총회 참석을 위한 순방 출국 직후 “재제청을 요청하는 구체적인 사유와 그 헌법적 근거가 적혀 있지 않다”며 대법관 후보자 재제청 요구에 대해 응할 수 없다는 거부 입장을 명백히 한 것이다.
그런데 헌법 104조 2항에 따라 대법관 임명권의 주체는 어디까지나 대통령이며, 대법원장의 제청권은 그 적정한 행사를 위한 절차적 권한에 불과하고 임명권 자체를 대체하거나 무력화할 수 있는 권한이 아니다. 대통령의 재제청 요구는 심각한 대법관의 공백 상태를 조속히 해소하여 대법원의 기능을 유지하기 위한 불가피한 행위로서, 3권의 한 축인 단순한 행정부 수반이 아니라 3권을 아우르는 국정의 최고책임자인 대통령에게 부여된 포괄적·실질적·최종적 임명권에 포함된 권한이자, 동시에 국정 전반의 문제를 해결해야 할 대통령의 의무에 속하는 행위이다.
따라서 조 원장의 재제청 거부는 이러한 대통령의 헌법상 고유 권한을 무력화시키고 사법기능을 위기에 빠뜨리는 위헌 행위로 탄핵 대상이 될 수 있다. 그렇지 않아도 조 원장은 노태악 대법관 후임 후보자 추천 후 무려 7개월이나 지나 손봉기 판사를 제청함으로써 대법관 공백 사태로 인한 대법원의 기능 마비와 이에 따른 국민의 재판을 받을 권리 침해의 위험을 야기하는 등 일종의 위헌적인 직무유기로 탄핵되어야 한다는 비난을 받아왔다. 현행 헌법과 법원조직법 아래 조 원장에게 주어진 유일한 합헌적 해결책은 기존에 추천된 나머지 후보자 가운데 한 사람을 대통령과의 사전 협의를 거쳐 재제청하는 것이다. 이는 대법원 구성을 위한 대법원장의 기본 의무다. 그 밖의 다른 선택은 위헌·위법한 행위로서 탄핵 사유가 될 뿐이고, 그 피해는 고스란히 국민에게 돌아간다는 사실을 명심해야 한다.
한편 필자는 이러한 대통령의 재제청 요구의 헌법적 정당성 및 대법원장의 재제청 의무에 대하여 이미 지난 9월 7일 민들레에 실은 칼럼 ‘기존 추천된 대법관 후보자 중에서 한 명 재제청하라’를 통해 충분히 설명했다. 따라서 여기에서는 이번 사태의 발단인 대법원장의 대법관 제청권 자체의 근본적 문제점, 즉 왜 대법원장의 제청제도 자체가 헌법상 정당화되기 어려운지, 왜 제청과 관련하여 다양한 논란과 부작용이 야기될 수밖에 없는지, 왜 다른 선진국에서는 그 유례를 찾아볼 수 없는지, 따라서 왜 개헌을 통해 대법원장의 대법관 제청권을 폐지해야 하는지에 대하여 언급하고자 한다.
2. 대법원장의 제청권이 사법권의 독립을 훼손한다
최근 조 원장 사태와 관련하여 정치권과 학계 및 법조계 일각에서는 대통령의 대법관 재제청 요구로 대법원장의 제청권은 물론 사법권의 독립이 훼손됐다는 주장을 펴왔다. 이는 대법원장의 제청권이 사법권 독립을 강화하는 순기능을 가진다는 것을 전제하고 있다. 일견 일리가 있는 주장처럼 보인다. 대법관을 대법원장이 제청하고 대통령이 임명하도록 한 헌법 조항은 1963년의 제3공화국 헌법에 처음으로 도입되었는데, 제청제도를 도입한 당초의 취지는 사법부의 독립을 보장하고 법원의 자율성을 강화하기 위한 것이었기 때문이다.
두말할 것도 없이 사법권 독립의 진정한 의미는 사법부 내지 법원이라는 기관의 형식적 독립에 그치는 것이 아니라 법관의 재판 기능상의 독립이 핵심이다. 즉 헌법 제103조에 따라 개개의 법관이 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하는 것이다. 그런데 이러한 의미의 사법권 독립은 오히려 대법원장의 제청권을 통해 침해된다. 대통령의 대법원장·대법관 임명권을 통해 침해되는 것이 아니다. 사실 대법원장은 인사권을 비롯한 막강한 권한과 이로 인해 구축된 사법부 내의 제왕적 지위를 이용해 사법행정뿐 아니라 사법권의 본령인 재판기능에도 직간접인 영향력을 행사해 왔는데, 이를 가능케 하는 권한 중 대표적인 것이 바로 대법관 제청권이다.
그동안 대법원장은 외국에서는 그 유례를 찾아볼 수 없는 대법관 제청권을 통해 자신의 입맛에 맞는 소위 코드인사를 해왔고, 이를 통해 대법원을, 더 나아가 사법부 전체를 자신의 지배하에 일사분란한 군대 조직처럼 운영해 왔다. 이를 구체적·기능적으로 뒷받침하는 조직이 법원행정처라고 할 수 있다. 그 결과 대법원장은 헌법재판소나 다른 모든 국가의 대법원과는 달리 사법행정 영역에서 뿐 아니라 재판작용의 영역에서도 다른 대법관과 동렬의 지위가 아닌 사실상의 상급자 지위를 가진다고 볼 수 있다. 즉 재판작용에 있어서 형식적·법적으로는 다른 대법관과 대등한 동료의 한 사람으로서 한 표의 권한만을 행사하지만, 실질적으로는 사실상의 지배력을 가지고 막강한 영향력을 직간접적으로 행사하고 있는 것이다.
국회 법제사법위원회 서영교 위원장과 더불어민주당 의원들이 23일 조희대 대법원장 대법관 재제청 거부 관련 서울 서초구 대법원을 항의 방문하고 있다. 2026.9.23 연합뉴스
이러한 문제점은 대법원과 병렬적으로 구성된 헌법재판소의 구성 방식과 비교해 보면 금방 인식된다. 헌재의 경우도 사법행정은 헌재 소장이 담당하지만, 재판작용에 있어서는 소장은 다른 재판관과 마찬가지로 명실상부 한 표의 권한만을 가질 뿐이다. 당연히 이에 걸맞게 헌재 소장은 대법원장과는 달리 재판관의 임명 과정에 전혀 관여하지 않는다. 이것이 헌법원리와 사법권 독립의 원칙에 부합됨은 물론이다.
이처럼 지극히 불합리한 제청권을 통해 대법원장이 동료 대법관의 임명에 결정적 영향력을 행사하거나, 더 나아가 사실상의 임명권을 행사한다고 해도 과언이 아니다. 이러한 제청권을 다소라도 제한하기 위하여 도입된 대법관후보추천위원회의 추천제도도 사실 제대로 된 견제 역할을 못한다.
왜냐하면 추천위원회의 근거 조항인 법원조직법 제41조의 2에 따르면 추천위원회의 구성에 대법원장이 절대적 영향력을 행사할 수 있도록 규정되어 있기 때문이다.
도대체 대법원장이 재판기능에 있어 독립한 대등한 지위를 가지는 동료 대법관을 제청함으로써 그 임명에 절대적 영향력을 행사하는 현상을 어떻게 납득할 수 있으며, 사법권의 독립과 개별 대법관의 자율성 및 재판부 내지 대법원 구성의 다양성이라는 측면에서 어떻게 정당화될 수 있겠는가? 실제로 사법권의 독립은 대통령 등 외부 세력에 의해서 보다는 사법부 내부의 세력, 특히 대법원장에 의해 침해되고 있는 것이다.
이러한 왜곡된 현상이 우리 사법부로 하여금 국민을 위해 존재하는 것이 아니라, 대법원장 등 강자의 눈치를 보면서 국민 위에 군림하도록 하는 결과를 낳았다. 예컨대 지난 내란 사태 때 대법원장을 비롯한 사법부가 보여준 비겁하고 기회주의적인 행태를 우리 국민 모두가 기억하고 있다. 또한 지난 대선을 코앞에 두고 자신들이 선호하지 않는 유력한 대선 후보를 낙마시키기 위해 대법원은 사상 유례가 없는 방식과 절차로 무죄를 선고한 원심을 유죄 취지로 파기 환송했다. 그밖에도 대법원 등 사법부가 보여준 정의롭지 못한 재판을 우리 국민은 수도 없이 목도해 왔다. 이런 행태야말로 사법권 독립을 파괴하는 만행이다. 조 원장 등 고위 법관들은 사법권 독립을 운운할 자격이 전혀 없다. 부끄러운 줄 알아야 한다.
결국 대법원장이 가지는 대법관 제청권을 포함한 인사권 등 막강한 권력과 그에 기초한 사법부 내의 제왕적 지위가 대법원을 비롯한 사법부의 경직성과 획일성을 강화하는 동시에 후술하는 바와 같이 대법원 등 사법부 구성의 다양성을 해치며, 결과적으로 사법권 독립을 침해한다.
3. 대법원장의 제청권이 대법원 구성의 다양성을 해친다
앞서도 언급했듯이 대법원장은 대법관 제청권을 통해 자신의 입맛에 맞는 코드인사를 해왔다. 그것이 대법원 구성의 획일성과 경직성을 심화시키고, 결과적으로 사법권 독립을 해친 것이다. 그 결과 사법부는 소수자·약자 보호 및 사회 정의 실현이라는 측면에서 국민적 기대에 전혀 부응하지 못했다. 이러한 사법부, 특히 대법원 구성의 획일성과 경직성은 현 대법원의 구성을 보면 금방 알 수 있다.
절대 보수 우위와 판사 출신 일색이고 성비도 불균형이다. 즉 현재의 대법관 구성은 판사 출신이 90% 이상, 서울·영남 지역 출신이 약 60% 이상, 남성 비율이 약 77%, 특정대학 출신이 약 92%, 연령 50대의 비율은 약 92%이다. 따라서 인적 구성의 동질성과 편향성이 지나치게 크다는 비난을 피할 수 없다. 최근 이흥구 대법관 후임으로 제청되어 임명된 김성수 대법관도 보수성향으로 평가되는데, 이번에 논란이 된 손봉기 판사도 보수성향으로 분류된다. 만일 손 판사까지 임명한다면 대법원 구성의 획일성과 편향성은 더욱 심화될 수밖에 없다.
어느 특정한 정치적·이념적 성향이 옳다거나 어떤 특정 집단의 출신이 대법관으로 바람직하다는 주장을 하고자 하는 것이 결코 아니다. 단지 정파 초월적이고 다양한 대법관의 구성을 요구하는 것이다. 지극히 상식적인 요구 아닌가? 고도의 공직윤리와 더불어 관용과 다양성은 다양한 이념과 성향을 가진 국민들에게 봉사하는 법관 등 모든 공직자에게 요구되는 기본 덕목 아닌가? 도대체 군대 조직보다 더 획일적이고 보수적인 현재의 편향된 대법관 구성하에서 다양성과 관용, 그리고 사회적 약자 배려와 사회공동체를 위한 정의 구현이 가능할 수 있을까?
물론 코드인사와 관련하여 대통령 임명권의 경우에도 동일한 문제 제기가 가능하다. 즉 임명권을 통해 대통령 자신의 입맛에 맞는 코드인사가 이루어질 수 있다는 논리이다. 그러나 첫째, 대통령의 임명에 관한 재량권은 민주적 정당성에 근거한 대통령의 권한에서 당연히 인정되는 것이다. 국민이 직접 그러한 권한과 재량을 부여한 것이다. 그러나 민주적 정당성이 취약한 대법원장에게 국민은 그러한 권한을 부여하지 않았다. 둘째 이에 대한 견제와 통제는 국민 대표기관인 국회가 담당한다. 즉 국민의 통제 의사가 국회의 동의권을 통해 반영된다는 것이다. 그것이 헌법의 설계이다. 그리고 대통령의 임명권 행사와 관련된 모든 책임은 대통령 스스로가 지고 다음 선거에서 국민의 심판을 받는 것이다. 총체적 책임을 진다는 것은 그에 상응하는 권한을 가진다는 것을 전제해야 하는 것 아닌가?
한편 국회의 임명 동의가 단순 과반수로 이루어지기 때문에 여대야소의 국회 구도의 경우 과연 대통령에 대한 실효적인 통제가 가능하겠는가 하는 의구심이 제기될 수 있다. 그렇다면 국회의 정파 초월적인 동의가 이루어질 수 있도록 동의요건을 증강된 정족수로 개정하면 된다.
반면 대법원장의 경우에는 자신의 제청행위에 대한 어떠한 책임도 지지 않는다. 따라서 대법원장의 제청행위에는 대통령의 임명권과 국회의 동의권에 의한 실질적 통제가 요구되는 것이다. 물론 사전에 추천위원회의 추천에 의해 제청권이 제한된다고 볼 수도 있겠지만, 앞서도 지적했듯이 추천위 구성에 실질적으로 대법원장의 의중이 절대적으로 반영되어 추천위의 독립성과 객관성을 담보할 수 없다는 점에서 추천위의 통제권은 유명무실하다고 해도 과언이 아니다.
참고로 독일의 경우 최고 사법기관인 헌법재판소(독일의 사법부는 5개의 연방대법원 위에 연방헌법재판소가 위치하는 피라밋 구조로 이루어져 있고, 사법부의 수장은 헌법재판소장이다)는 총 16명의 재판관으로 구성되며, 연방의회(Bundestag)와 연방참사원(Bundesrat)이 각각 8명씩 선출한 뒤 연방대통령이 최종 임명한다. 그런데 재판관의 선출은 각 기관의 단순 과반수가 아닌 증강된 절대 정족수인 각각 재적 2/3 이상의 찬성으로 이루어진다. 이는 정파 초월적이고 다양성을 갖춘 재판부의 구성을 위한 것이다. 재판부 내지 사법부 구성의 다양성과 객관성이 얼마나 중요한 가치인지를 극명하게 보여주는 대목이다.
4. 대법관 임명방식과 관련한 외국의 사례
외국의 경우에는 대체로 대통령과 의회의 협력과 견제를 거쳐, 또는 의회가 주도적으로 대법관을 임명 또는 선출한다. 대법관(최고재판관) 임명 과정에서 대법원장의 제청권을 규정하고 있는 나라는 찾아볼 수 없다.
우리처럼 대통령제 정부형태를 취하고 있는 미국이 대표적이다. 미국의 경우 처음부터 대통령이 대법관을 지명하고 상원의 동의를 얻어 대통령이 임명한다. 강력한 민주적 정당성으로 무장한 두 개의 헌법기관인 대통령과 의회가 주도해 대법관을 임명하는 것이다. 여기에 민주적 정당성이 취약하고, 국민을 대표하지도 않으며, 국민에게 어떠한 책임도 지지 않는 대법원장이 끼어들 여지는 전혀 없다.
이러한 원리는 의원내각제 국가의 경우에도 동일하게 작동한다. 대체로 – 간혹 드물게 그 과정에 법관선출위원회나 법관추천위원회 등의 선출이나 추천은 있을 수 있으나 - 강력한 민주적 정당성을 가진 의회에서 대법관 내지 최고재판관이 최종 선출되고, 민주적 정당성이 취약하여 상징적 국가원수에 불과한 대통령이나 국왕이 형식적 임명권을 행사한다. 어떤 경우든 대법원장의 제청은 없다. 제대로 된 외국의 민주국가라면 대법원장이 동료 대법관의 임명에 제청권을 통해 직접 관여한다는 사실을 어떻게 납득할 수 있겠는가?
이재명 대통령이 21일 청와대에서 김성수 신임 대법관에게 임명장을 수여하한 뒤 기념촬영을 하고 있다. 왼쪽은 조희대 대법원장. 2026.9.21 [청와대 제공] 연합뉴스
5. 결론- 개헌해 대법원장의 대법관 제청권 폐지해야
진정한 사법권의 독립과 대법원 구성의 다양성 및 민주적 정당성 원리를 조금이라도 고려한다면 대법원장의 대법관 제청권을 하루속히 폐지해야 한다. 어떠한 방식으로 운영되든 제청권은 민주주의를 바탕으로 하는 헌법정신과 부합될 수 없다. 왜냐하면 국민주권주의에 입각한 민주국가에서 헌법상의 권한과 책임의 크기와 작동은 민주적 정당성에 근거하기 때문이다. 그 때문에 그 어떤 국가도 대법원장에게 제청권을 부여하고 있지 않은 것이다.
대법원장과 대법관의 임명은 헌법상 선거에 의해 당선되고 구성되는 국민을 대표하는 헌법기관인 대통령과 국회가 주도적으로 결정하는 것이 맞다. 그것이 행정부 수반의 지위를 넘어서는 국정의 최고책임자인 대통령제를 채택한 헌법의 기본원리이다. 그러한 지위와 권한에 근거해 행정부에 속하지 아니한 대법원장·대법관의 임명권과 헌법재판소장의 임명권이 인정되는 것이다.
따라서 우리도 대법원장의 제청 없이 처음부터 대통령이 지명하고 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하는 구조로 헌법을 개정해야 한다. 민주적 정당성이 취약한 임명직 대법원장이 대법관의 제청권을 통해 대법관 임명에 관여하는 자체가 민주주의에 입각한 헌법원리에 부합될 수 없다. 그리고 대통령의 임명권에 대한 통제는 전적으로 국민의 대표기관이자 민주적 정당성을 가진 국회로 일원화하는 것이 맞다.
정연주 시민기자 jungyonju@gmail.com
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