정연주 시민기자
연세대학교 법대 (법학사)
연세대학교 대학원 법학과 (법학석사)
독일 뮌헨대학교 법대 (법학박사)
전남대학교 법대 교수
동국대학교 법대 교수
성신여대 법대 교수 역임
(본 기사는 음성으로 들을 수 있습니다.)
더불어민주당 이재명 대선 후보가 7일 전북 전주시 풍남문 앞 광장에서 한 지지자가 든 '공판 연기 환영, 대통령은 국민이 뽑습니다'라는 팻말에 '맞습니다'라고 사인을 하고 있다. 2025.5.7. 연합뉴스
1. 대법원의 파기환송과 이재명의 불소추특권
이재명 대선 후보의 공직선거법 파기환송심 첫 공판이 대선 이후인 6월 18일로 연기됐다. 대법원의 파기환송으로 정국이 요동치는 가운데 7일 서울고법 재판부는 선거운동의 기회균등을 보장하고 재판의 공정성 논란을 없애기 위해 재판기일 연기 요청을 받아들였다. 또한 이 후보 변호인 측은 위증교사 혐의 항소심과 대장동 배임 및 성남FC 뇌물 의혹 1심 재판부 등에도 기일 변경 신청서를 제출했다. 아마 다른 4개의 재판 일정도 같은 논리로 대선 이후로 연기될 전망이다.
대선에서 이재명 후보가 당선된다면, 당선과 동시에 대통령으로 취임할 이 후보에 대한 재판이 계속 진행될 것인지의 문제가 대두될 전망이다.
이 후보는 민주당 대표 시절 한 TV 토론에서 대통령에 당선되면 형사재판이 정지된다는 게 다수설이라고 말했다. 이는 헌법 제84조의 이른바 '대통령 불소추특권'의 문제다. 헌법 제84조는 '대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다.'고 규정하고 있다. 이 조항에 따라 현직 대통령의 경우엔 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상 소추를 받지 않는데, 이 대표는 이 불소추특권을 근거로 현재 진행 중인 5개 재판 모두 정지된다고 주장했다.
이런 가운데 대통령 당선 시 재판을 정지하는 내용의 ‘형사소송법 개정안’이 국회 법제사법위원회를 통과했다. 이 개정안은 불소추특권의 해석을 명확히 한 것이다. 그동안 헌법 제84조의 ‘형사상 소추’에 대해 기소만 의미하는 것인지, 재판까지 포함하는 것인지 논란이 있었다. 대표발의한 민주당 김용민 의원은 법안 제안 이유에 대해 “대통령에 당선된 피고인에 대해서는 헌법 제84조가 적용되는 재직 기간 동안 형사재판 절차를 정지하도록 해, 헌법상 불소추특권이 절차적으로 실현되도록 하려는 것”이라고 설명했다.
이에 대해 국민의힘은 즉각 반박했다. 원내대변인 논평을 통해 “유죄 취지 판결을 받은 이재명 단 한 사람만을 위한 ‘맞춤형 면죄부’ 법안으로, 결국 그 첫 번째 수혜자, 즉 ‘법 위에 군림할’ ‘이재명 1인 체제’를 만들자는 것”이라며 “헌법 수호의무를 지는 대통령의 지위와도 배치된다”고 규탄했다.
결국 헌법 제84조의 불소추특권에 따라 대통령 재임 중에는 진행 중인 형사재판이 정지되는지, 따라서 법사위를 통과한 형소법 개정안은 이 조항에 합치되냐가 쟁점이다.
대법원 청사. 2025.5.6. 연합뉴스
2. 불소추특권의 의미와 범위
문제는 헌법 제84조의 규정에 대한 해석으로 집약된다. 논란이 되는 부분은 바로 형사상 ‘소추’의 의미와 범위, 즉 ‘소추’라는 용어의 해석상의 문제다.
2-1. 형사상 ‘소추’의 의미는 기소뿐 아니라 ‘재판 수행’까지 포함
형사상 ‘소추’의 문리적 해석상 대통령 당선 전에 기소된 형사재판은 당선 후 재직 중인 대통령에 대해서는 정지된다고 볼 수밖에 없다. 왜냐하면 ‘소추’는 기소를 포함한 광의의 개념이기 때문이다. ‘소추(訴追)’란 용어의 사전적·문자적 의미는 형사사건에 관하여 '소를 제기하고 이를 수행하는 일'이다. 따라서 기소보다 넓은 개념이다. 그러므로 소추는 단순히 검찰에서 법원에 ‘기소’하는 행위뿐 아니라, 더 나아가 기소 이후 계속해서 법원에 계류 중인 형사재판을 ‘수행’하는 행위까지를 포함한다.
물론 일반 형사재판에서 형사소추는 검찰이 담당하고, 재판의 진행은 법원이 담당한다. 이처럼 재판은 기본적으로 법원의 재판장이 진행하지만, 검찰은 공소권을 통해 재판에 참여하고 형사소송을 수행한다. 즉 검사의 공소권은 공소제기와 공소유지의 권한으로 이루어져 있다. 검사는 형사사건에 대해 공소를 제기하고 이를 유지하는 권한, 즉 공소제기 이후 증인신문, 증거조사 등 다양한 권한을 통해 공소를 유지하고, 형사소송을 수행하면서, 재판장의 재판 진행에 참여한다.
이러한 해석의 타당성은 국회에 의한 탄핵‘소추’의 경우에서도 확인된다. 헌법 제65조 제1항에 따라 국회는 탄핵소추를 의결하는데, 여기서의 탄핵소추는 탄핵심판을 청구하고, 더 나아가 헌재에서 탄핵심판을 ‘수행’한다는 의미이다. 즉 탄핵심판을 ‘청구’하고 헌재에서 탄핵심판을 ‘수행’할 것을 국회가 의결한다는 뜻이다. 또한 이러한 해석은 헌법재판소법 제49조에서도 확인된다. 이 조항은 탄핵심판에서 국회 법제사법위원장이 소추위원이 되고, 소추위원은 헌법재판소에 소추의결서의 정본을 제출하여 탄핵심판을 청구할 뿐 아니라, 심판의 변론에서 피청구인을 신문할 수 있다. 즉 이 규정은 소추위원에게 국회를 대리해 변론 과정에서 피청구인을 신문하는 등 헌재에서 재판장의 지휘하에 탄핵심판의 일부를 ‘수행’하는 권한을 부여한다.
이처럼 헌법과 헌법재판소법은 탄핵 절차를 탄핵소추와 탄핵심판으로 구분하여 탄핵소추는 국회가, 탄핵심판은 헌재가 담당하도록 했다. 국회는 탄핵심판 청구와 더불어 변론참여와 피청구인 신문 등을 통해 탄핵심판을 ‘수행’하면서 재판장의 심판 진행에 참여한다. 따라서 탄핵소추에서의 ‘소추’는 심판의 ‘청구’와 ‘수행’ 모두를 포함하는 개념이라는 것을 분명히 알 수 있다.
결국 헌법 제84조의 '재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다'는 의미는 현직 대통령은 재직 중 형사상의 기소뿐 아니라 형사재판의 ‘수행’으로부터 벗어난다는 말이다. 만일 그렇지 않다면 굳이 '재직 중 형사상의 ‘소추’를 받지 아니한다'가 아니라, '재직 중 형사상의 ‘기소’를 받지 아니한다' 또는 '재직 중 형사상 ‘기소’되지 아니한다'라고 규정하면 충분하다. 따라서 대통령의 재직 시 진행 중인 형사재판은 정지되어야 한다.
2-2. 불소추특권의 목적은 대통령의 원활하고 안정적인 국정운영의 보장
두말할 나위 없이 대통령의 형사상 불소추특권은 대통령의 헌법상 지위와 책임에 따른 것이다. 즉 의원내각제와는 달리 대통령제는 문자 그대로 대통령을 중심으로 국정이 운영되는 정부형태이다. 따라서 대통령은 국가를 대표하는 국가원수이자 행정부의 수반 및 국정의 최고책임자로서의 지위에서 국정운영을 주도하는 막중한 책무를 지고 있다. 불소추특권은 이러한 대통령의 원활하고 안정적인 국정운영을 보장해 주기 위해 예외적으로 부여하는 특권이다. 바로 이러한 법조항의 목적을 고려한다면, 당연히 재직 중에는 형사상의 기소뿐 아니라 취임 전에 기소된 형사재판의 진행도 정지된다고 해석할 수밖에 없다. 즉 형사 기소뿐 아니라 형사재판의 진행까지도 정지시킴으로써 재직 중 대통령의 원활하고 안정적인 국정운영을 보장해 주고자 하는 목적을 가진다.
헌재도 '12·12사건'과 관련된 불기소처분취소 사건(1995. 1. 20. 94헌마246)에서 “대통령의 불소추 특권에 관한 헌법의 규정이, … 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하는 지위에 있는 대통령이라는 특수한 직책의 원활한 수행을 보장하고, 그 권위를 확보하여 국가의 체면과 권위를 유지하여야 할 실제상의 필요 때문에 대통령으로 재직 중인 동안만 형사상 특권을 부여하고 있음에 지나지 않는 것으로 보아야 할 것이다.”라고 판시함으로써 같은 견해를 취하고 있다.
물론 형사상의 불소추 특권을 이러한 의미와 범위로 적용함으로 해서 형사사법적 정의 실현의 지연과 형평성 문제가 야기될 수 있다. 그러나 헌법 제84조에 따른 대통령의 형사상 특권은 문언 그대로 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니하는 것에 그칠 뿐, 대통령에게 일반 국민과는 다른 그 이상의 형사상 특권을 부여하고 있는 것은 아니다. 따라서 임기가 끝나면 바로 재판이 진행되고, 만일 유죄로 확정판결이 난다면 그에 상응하는 형벌을 일반 국민과 똑같이 받는다.
이와 같이 불소추특권을 통해 달성되는 헌법적·공익적 이익이 불소추특권으로 야기되는 부작용 및 불이익보다 훨씬 더 크다고 헌법제정자는 결단을 내린 것이다. 즉 이익형량의 원칙상 정당화된다는 의미다.
이러한 이익형량 원칙의 논리는 윤석열 대통령 내란 사건에서도 보듯, 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우에는 예외적으로 재직 중이라도 형사상 소추가 가능하도록 한 규정에서도 분명하다. 아무리 현직 대통령이라 하더라도 국헌을 문란케 하는 내란죄를 범한 경우에는 국헌 문란이라는 범죄의 중대성이 너무 막중하다. 따라서 이를 단죄하고 헌정질서를 회복해야 하는 긴절한 공익이 대통령 책무의 원활한 수행이라는 공익보다 훨씬 우월하다. 이익형량상 재직 중이라도 형사소추하도록 헌법제정자가 결단한 이유다.
3. 대통령 궐위에 관한 헌법 제68조 제2항과 관련하여
3-1. 대통령과 대통령 당선자의 궐위는 다르다
현직 대통령의 경우에는 진행 중인 형사재판이 정지되어야 한다는 논리는 헌법 제68조 제2항의 해석을 통해서도 정당화될 수 있다. 현행 헌법 제68조 제2항은 '대통령이 궐위된 때 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때에는 60일 이내에 후임자를 선거한다.'라고 규정하고 있다. 이 규정에 따라 ‘대통령 당선자’의 경우에는 사망한 때뿐 아니라 형사판결의 확정 등으로 피선거권을 상실한 때에도 당선자 신분을 상실하고 다시 후임자를 선거해야 한다. 그러나 현직 ‘대통령’의 경우에는 단지 ‘궐위된 때’에만 후임자를 선거하도록 규정하고 있다. 이처럼 헌법 제68조 제2항은 현직 대통령의 경우와 대통령 당선자의 경우를 명시적으로 구별하여, 현직 대통령의 경우에는 형사판결의 확정 등으로 인한 자격상실이 후임자 선거를 야기하는 원인에 해당될 수 없음을 분명히 하고 있다. 이는 대통령의 재임 중에는 형사판결이 확정될 수 없고, 따라서 형사재판 자체가 재임 중 진행될 수 없음을 의미한다. 그게 아니라면 굳이 헌법 제68조 제2항이 대통령의 경우에는 ‘궐위된 때’로 하면서, 대통령 당선자의 경우에는 ‘사망하거나 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때’로 구별하여 규정할 필요가 없다. 그냥 간단하게 ‘대통령 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때’로 규정하면 그만이다.
헌법 제68조 제2항의 문리적·체계적 해석뿐 아니라 반대해석의 방법에 따라 대통령 당선자는 형사판결의 확정으로 당선인 자격을 상실하지만, 대통령에게는 이를 적용할 수 없다고 해석할 수밖에 없다. 따라서 현직 대통령은 궐위된 때에만 후임자를 선거하고, 여기서의 궐위에는 사망이나 사임, 탄핵파면이 포함된다. 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외한 형사판결로 인한 자격상실은 포함되지 않는다고 해석된다. 따라서 재직 중 기소될 수 없을 뿐만 아니라, 취임 전 기소되어 진행 중인 형사재판은 취임 후 정지된다고 해석된다.
3-2. 판결로 인한 자격 상실, 현직 대통령은 적용되지 않는다
헌법 제68조 제2항이 굳이 현직 대통령을 대통령 당선자를 구별한 이유는 막중한 책무를 지닌 국가원수이자 국정의 최고책임자 및 행정부 수반으로서의 지위를 가졌기 때문이다. 현직 대통령이 재직 중 국정운영을 중단없이 원활히 수행할 수 있도록 하려는 공적 목적과 이익이 인정된다. 반면, 취임 전 대통령 당선자의 경우에는 아직 임기가 시작된 것이 아니기 때문에 국정운영을 임기 중 중단없이 수행할 수 있도록 하려는 공적 목적과 이익이 아직 존재하지 않는다. 즉 불소추특권 적용의 요건이 아직 충족되지 않는다. 따라서 당선자의 경우에는 취임 전에 형사판결이 확정되어 자격을 상실할 수도 있다.
한편 이번 21대 대선은 대통령 궐위에 의해 치러지는 보궐 선거여서, 대통령은 당선과 동시에 취임을 하게 된다. 대통령 당선자의 지위를 가지는 기간이 없이 바로 대통령의 임기가 시작된다. 따라서 헌법 제68조 제2항의 후단, 즉 ‘대통령 당선자가 … 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때’라는 헌법 조항이 적용될 여지가 없다.
8일 서울 종로구 서울시선관위에서 직원들이 21대 대통령선거 홍보인쇄물을 점검하고 있다. 2025.5.8. 연합뉴스
4. 국민의 선택과 민주주의는 대통령의 지위를 보장하고 정당화시킨다
모두가 알고 있듯이 국가는 헌법상 민주주의 원리를 바탕으로 운영되고, 민주주의의는 국민이 국가의 주인이며 주권자라는 국민주권주의 이념을 실현하는 원리이다. 이는 국가권력의 정당성은 국민에게 있고, 국가권력의 창설과 행사를 국민의 의사에 귀착시키는 원리이다. 한마디로 모든 국가권력과 국정운영의 정당성은 국민의 의사에서 나온다. 그런데 현대국가에서 이 민주주의원리를 가장 기본적이고 직접적으로 실현하는 방법은 두말할 것도 없이 바로 선거다. 즉 선거를 통해 국민의 의사가 국가기관의 구성과 국정운영에 반영된다. 따라서 모든 국가기관과 공직자의 지위와 권한은 선거를 통해 위임받고 정당화된다.
그러므로 국가원수인 대통령은 선거에서의 당선을 통해 이미 국민으로부터 대통령으로서의 자질과 능력 등 – 계류 중인 형사재판에 관한 사안을 포함한 – 전반적인 사항에 대하여 총체적인 심판을 받은 것이다. 그리고 국민으로부터 대통령 자격에 대한 신임을 부여받고, 대통령의 지위와 국정운영을 위한 권한을 위임받는다. 이러한 국민에 의한 신임과 권한 위임은 바로 대통령 임기 중 국정운영의 방해 없이 오로지 국민만을 위하여 좌고우면하지 말고 전력투구하라는 국민의 결단이다. 그래서 헌법 제69조도 대통령 취임 시 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것을 국민 앞에 엄숙히 선서하도록 규정하고 있다. 이러한 헌법 제69조의 규정 취지와 선거의 기능을 감안할 때 대통령의 원활한 국정운영 내지 대통령으로서의 직책의 성실히 수행을 위하여 재직 중 형사재판이 당연히 정지된다고 보아야 한다. 이러한 논리가 대통령 당선을 통해 나타난 국민의 정치적 의사와 선택을 존중하고 그 국민적 결단을 국가기관의 구성과 국정에 반영하는 민주주의원리에 의해 정당화된다고 하겠다.
5. 결론-대통령 재직 중에는 재판 진행이 정지된다
결론적으로 대통령 당선 전에 기소된, 현재 법원에 계류 중인 형사재판은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 취임 후 재직 중 정지된다고 보지 않을 수 없다. 그리고 임기가 끝나면 바로 재판이 진행되어 만일 유죄로 확정판결이 난다면 그때 가서 죗값을 치르면 된다.
아울러 그런 헌법적 논리에 비추어 이번 형소법 개정안은 당연히 헌법 제84조에 합치되는 합헌 법률이라고 볼 수 있다.
참고로 대통령제의 모국인 미국의 경우 우리 헌법 제84조에 해당하는 규정은 없다. 그런데 얼마 전 도널드 트럼프 대통령 형사재판의 경우 대통령 선거 전부터 진행되어 온 이른바 ‘성추문 입막음’ 재판에서 이미 유죄 선고를 받았지만 수감을 면하는 판결을 받았다. 대통령에 당선됐다는 이유로 담당 판사는 수감과 관련한 형량을 무조건 면제하는 처분을 내렸다. 즉 트럼프의 이른바 허시 머니(Hush Money) 사건에 대해 뉴욕주 형사법원의 재판장인 후안 M. 머천은 “평범한 시민으로서 도널드 트럼프는 형사 피고인으로 유죄이지만, 대통령직에 당선된 인물로서 피고인을 판결의 심각성으로부터 보호할 이유가 있다”며 형량을 면제하는 판결을 내렸다. 물론 이 사안은 현재 우리가 문제삼고 있는 사안과는 다르고, 또한 형사재판의 진행을 통한 유죄 확정 판결로 야기되는 대통령의 자격 박탈 문제도 아니다.
그러나 트럼프에 대한 형량 면제 판결의 사유가 선거를 통한 국민 선택의 존중과 대통령의 안정적 국정운영의 보장이란 점에서, 우리 헌법 제84조의 불소추특권과 동일한 목적을 추구한다는 사실을 알 수 있다.
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