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"법률적 불법과 초법률적인 법" (1946년)

원제: Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht

[일러두기: 한글은 Gesetz와 Recht를 구별하지 않는다. 제목 번역에서는 법률과 법으로 구별하고 있다.  ‘법’의 사용범위도 ‘Recht’의 사용범위와 일치하지 않는다. 주변에서 일치하지 않는 게 아니라 핵심적인 부분에서 그렇다. Recht의 정의에 기본적인 구별인 주관적인 권리(subjektives Recht)와 객관적인 권리(objektives Recht)의 구별을 ‘법’이란 말로는 할 수 없다. ‘주관적인 법’ 혹은 ‘객관적인 법’은 말이 안된다. 그래서 ‘Recht’를 아래서는 제목에서의 번역과는 달리 ‘[권리]법’으로 번역했다. ‘Gesetz’는 ‘법’ 대신 ‘법률’로 번역했다. ‘Satzung’은 ‘법률화’로 ‘Setzung’은 ‘성문화’로 번역했다. ‘Unrecht’는 그냥 ‘불법’으로 번역했다.]

[법]실증주의는 “법률은 법률이다”란 확신으로 독일 법계를 전횡(専橫)적이고 범죄적인 내용의 법률들(Gesetze) 앞에서 저항할 수 없게 만들었다. 이게 엄연한 사실이다. [법]실증주의가 자력으로 법률들의 유효(Geltung)를 전혀 근거지울 수 없음에도 불구하고 그랬다. [법]실증주의는 어떤 법률의 유효는 그 법률이 자신을 관철시킬 수 있는 권력(Macht)이 있었다는 걸로 이미 증명되었다고 믿는다. 그러나 권력(Macht)은 잘해야 강제(Müssen)의 근거가 될 수야 있지만 절대 [자발적인] 의무 및 유효의 근거가 될 수는 없다. 의무 및 유효는 어디까지나 오로지 법률에 내재하는 가치로 근거지워 질 수 있다. 물론 모든 실정법률은 그가 지니는 내용과 무관하게 그 자체 가치가 있다. 실정법률이 최소한 [권리]법안전성(Rechtssicherheit)을 담보하기 때문에 법률이 전혀 없는 것보다는 어쨌든 더 좋다. 그러나 [권리]법안전성은 유일한 가치가 아닐 뿐만 아니라 [권리]법이 실현해야 하는 핵심적인 가치도 아니다. [권리]법안전성 곁에는 이보다 더 핵심적인 두 개의 가치, 즉 합목적성과 정의가 있다. 이 가치들의 순위를 따지자면 공익을 위한 [권리]법의 합목적성을 맨 밑에 두어야 할 것이다. [권리]법이 항상 “인민(Volk)에게 유용한” 건 결코 아니다. [정반대다.] 어디까지나 [권리]법인 것이, [권리]법안전성을 담보하는 것이, 그리고 정의를 추구하는 것이 궁극적으로 인민에게 유용한 것이다. 모든 실정법에 이미 그 실정성상 주어지는  [권리]법안전성은 합목적성과 정의간의 기이한 중간역에 자리하고 있다. [권리]법안전성은 한편으로는 공익이 요구하고, 다른 한편으로는 정의가 요구하는 것이다. [권리]법이 안전해야 한다는 요구는, 즉 오늘 여기서는 이렇게, 내일 저기서는 달리 해석되고 적용되지 않아야 한다는 요구는, 또한 정의의 요구다. [권리]법안전성과 정의간, 내용적으로는 논란의 여지가 있지만 실정적인 법률과 정의롭지만 법률형식으로 주조되지 않은 [권리]법간 대립이 발생하는 경우, 그 진상을 살펴보면, 정의가 자기자신과 대립하는, 사이비 정의와 현실적인 참다운(wirklich) 정의간의 대립으로 밝혀진다. 이런 대립을 복음서는 한편으로는 “각 사람은 위에 있는 권세들에게 복종하라”고 [로마서 13장 1절] 명령하고, 다른 한편으로는 “사람보다 하나님께 순종하라”고 [사도행전 5장 29절] 명령하므로써 적나라하게(grossartig/뛰어나게) 표현하고 있다. 정의와 [권리]법안전성간의 대립은 아마 이런 방향으로 해소되어야 할 것이다. [우선] 실정적인, 법률화(Satzung)와 권력에 의해서 안전하게 된 [권리]법이 내용적으로 정의롭지 못하고 합목적이지 않을지라도 [정의보다] 우위라 [해야 할 것이다.] 단 실정법률과 정의간의 모순이 참을 수 없는 정도(Mass)에까지 이르러  “옳지 않은 [권리]법”으로서의 법률이 정의 앞에서 물러나야만 하는 경우를 제외하고다. 법률적인 불법(Unrecht) 사례들과 옳바르지 않은 내용에도 불구하고 ‘유효한 법률들’간에 이보다 더 엄밀한 선을 그을 수 없다. 반면, 이와 다른 경계선긋기는 엄밀성을 총동원하여 실행할 수 있다. 정의가 추구조차 되지 않는 곳에서는, 정의의 핵심을 이루는 평등이 실정적인 [권리[법]를 성문화(Setzung)하는데 있어 의도적으로 부정된 곳에서는, 이런 곳에서 법률은 결코 단지  “옳지 않은 [권리]법”일 뿐만이 아니라 어디까지나 [권리]법속성 자체를 결여한다. 왜냐하면, [권리]법을 정의하는데 있어 – 실정적인 [권리]법도 마찬가지다 – 그 목적상 정의에 봉사하는 질서와 법률화(Satzung)란 것 외의 것으로 달리 전혀 정의할 수 없기 때문이다.

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